Tarde o temprano tenía que unificar doctrina el Tribunal Supremo sobre un tema tan controvertido como complejo: la llamada maternidad subrogada ¿es una situación protegida por nuestro sistema de Seguridad Social y, en consecuencia, causa de suspensión del contrato de trabajo?

La cuestión objeto de debate no es anecdótica. En la actualidad nacen al año alrededor de un millar de niños españoles a través de “vientre de alquiler”, casi tantos como el número de adopciones internacionales anuales. Y la cifra va en aumento.

Debe partirse de que el ordenamiento español declara nulo el contrato de gestación (art. 10 Ley 14/2006, de reproducción asistida). Ello no ha impedido, no obstante, que se permita la inscripción del menor nacido en estas circunstancias en aplicación de lo previsto en el art. 23 de la Ley de Registro Civil de 8 de junio de 1957, que alude a la inscripción por certificación de asientos extendidos en Registros extranjeros, siempre que no haya duda de la realidad del hecho inscrito y de su legalidad. Esta posibilidad fue descartada por STS, Sala de lo Civil, de 6 de febrero de 2014, pero la Dirección General de Registros y Notariado, en Circular de 11 de junio, y sobre la base de dos pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (casos Mennesson c. Francia, núm. 65192/11 y Labassee c. Francia, núm. 65941/11) que consideró contravención del art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos la negativa de las autoridades francesas a reconocer la filiación determinada en un país extranjero, como consecuencia de la nulidad de los contratos de gestación por sustitución en el ordenamiento francés, reiteró la vigencia de la Instrucción de 5 de octubre de 2010, que autorizaba la inscripción de dichos menores.

Así las cosas, la Entidad Gestora ha venido denegando la prestación de maternidad sobre la base de que la normativa de Seguridad Social establece como situación protegida la maternidad natural, la adopción y el acogimiento, pero no la maternidad por subrogación. Además, entiende que el contrato de gestación por sustitución del que traería causa el derecho al permiso por maternidad, y su correspondiente prestación, es plenamente nulo y fraudulento, de suerte que la mera inscripción registral de la filiación no puede crear efectos constitutivos para una situación nula de pleno Derecho.

La unificación de doctrina viene de la mano de las Sentencias de 25 de octubre y 16 de noviembre de 2016, cada una de ellas cuenta con voto particular. En la primera de ellas, el demandante tuvo dos hijas en Nueva Delhi mediante técnica de reproducción asistida, siendo aquel el padre genético y los óvulos de una donante, que gestó por subrogación y que, tras el nacimiento, renuncia a la guardia y custodia y a todos los derechos como madre, incluyendo los derechos de visita. En la segunda, una trabajadora tiene un hijo, también en virtud de un contrato de gestación por sustitución, que consta inscrito en el Registro del Consulado de España en los Ángeles, figurando como madre y su pareja, varón, como padre.

El Tribunal Supremo se aparta, en esta cuestión, de lo resuelto por el TJUE en dos Sentencias de 18 de marzo de 2014 (asunto C-167/12 y asunto C-363-), que estableció que al amparo de las Directivas 92/85/CEE, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada y Directiva 2006/54/CE, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, los Estados miembros no están obligados a otorgar un permiso de maternidad a una trabajadora que ha tenido un hijo gracias a un vientre de alquiler (o gestación por sustitución), incluso cuando la mujer puede amamantar a ese niño o lo amamanta efectivamente. El hecho de que un empleador deniegue este permiso no constituye una discriminación basada en el sexo; tampoco una discriminación por motivo de discapacidad, en el caso de que la trabajadora esté incapacitada para gestar. Ahora bien, ello no impide que los ordenamientos internos puedan mejorar la regulación. Dicho con otras palabras, el derecho de la Unión Europea no da una respuesta positiva a la inclusión de la maternidad subrogada en la protección laboral a la maternidad, pero tampoco la excluye.

Como portal de entrada, el Tribunal Supremo parte de que, aunque las normas hablen de maternidad [prestación de], “no se refiere solo a la madre biológica, sino que comprende a la persona que asume la progenitura biológica (madre o padre) o una función similar (adoptante, acogedora)”.

El TS en Sentencia de 16 de noviembre de 2016, sin entrar a pronunciarse acerca de la validez o no de la filiación de los menores nacidos por gestación por sustitución ni sobre la procedencia o no de su inscripción en el Registro español, como se señalaba anteriormente, proporciona hasta nueve motivos que, al parecer de la Sala, conllevan a reconocer el derecho a la prestación por maternidad: 1) La nulidad de pleno derecho del contrato de gestación por sustitución no impide que se le reconozcan ciertos efectos, esto es, determinados derechos (así ocurre, por ejemplo, con el contrato de trabajo celebrado por extranjero no autorizado); 2) El art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, en su interpretación dada por el Tribunal de Estrasburgo, exige que la cláusula general del interés superior del menor sirva para la interpretación de las normas en cuestión; 3) A pesar de la nulidad de contrato controvertido, lo cierto es que el hijo nacido en esas circunstancias forma con los padres comitentes un núcleo familiar, del que derivan relaciones familiares “de facto”, y como tal debe protegerse, siendo un medio idóneo la concesión de la prestación por maternidad; 4) De no otorgarse la prestación por maternidad, se estaría discriminando en el trato dispensado al menor, por razón de su filiación, contraviniendo los mandatos constitucionales; 5) Tanto las normas que regulan la suspensión por maternidad como las que articulan la prestación de maternidad desarrollan el mandato constitucional de protección a la familia y a la infancia; 6) El descanso por maternidad y su correlativa prestación de Seguridad Social responden a la doble finalidad de permitir la recuperación de la salud de la madre y proteger las especiales relaciones entre progenitores e hijos, aunque en el caso de adopción y acogimiento tan solo, obviamente, se daría cumplimiento a la segunda de ellas. Ello mismo ocurriría en los casos de vientres de alquiler; 7) El RD 295/2009, que regula la prestación económica por maternidad ya considera jurídicamente equiparable a la adopción y al acogimiento “aquellas instituciones jurídicas declaradas por resoluciones judiciales o administrativas extrajeras” que tengan idéntica finalidad y efectos jurídicos; 8) El menor figura inscrito en el Consulado General de España en los Ángeles, sin que dicha inscripción haya sido impugnada; y 9) La jurisprudencia europea entiende que la denegación por parte de un empleador del permiso de maternidad a una madre subrogante no es discriminatoria a la luz de las Directivas 92/85/CEE y 2006/54/CEE, pero no impide que un ordenamiento jurídico interno sí obligue a reconocerla.

Poco más se puede decir tras la prolija y contundente argumentación.