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La excedencia para cuidado de familiar no procede para el cuidado de un hijo menor, aunque mayor de tres años.

24-enero-2018

María Pilar Charro

Podría cuestionarse si la edad de tres años del hijo, como sujeto causante de la excedencia prevista para su cuidado, es la adecuada para permitir al trabajador satisfacer la necesidad de conciliar su vida familiar y laboral. Podría debatirse si la política pública en favor de la familia (recuérdese que el art. 39 de nuestro texto constitucional encomienda a los poderes públicos la protección social, económica y jurídica de la familia) y, en particular, si la red pública de escuelas infantiles es suficiente. Pero lo que no puede dudarse es que la doctrina judicial es clara y rotunda al considerar que la excedencia para cuidado de familiar no procede cuando el sujeto causante es un descendiente menor de edad, aunque mayor de tres años.
Así lo ha declarado la Sentencia 160/2017, de 13 de noviembre, de la Audiencia Nacional, confirmando otros pronunciamientos judiciales (SSTSJ del País Vasco de 1 de enero de 2017 y de 2 de mayo de 2007, SSTSJ de Madrid de 17 de noviembre de 2014 y 8 de octubre de 2007 y STSJ de Aragón de 14 de octubre de 2009). Hay, sin embargo, alguna resolución discordante, como la STSJ Navarra de 23 de febrero de 2006, en la que se afirma que “una interpretación literal y, fundamentalmente, teleológica del precepto nos lleva a considerar que en los dos casos [excedencia para cuidado de hijo menor de 3 años y excedencia para cuidado de familiar] subyace una situación de desvalimiento de la persona causante del ejercicio del derecho, motivada por su edad, enfermedad o accidente, de tal forma que no existe obstáculo alguno para permitir el disfrute de la excedencia solicitada por el demandante, pues un niño mayor de tres años es, sin duda, un familiar que por razón de edad no puede valerse por sí mismo”.
Y no le falta razón a este razonamiento, pues de la literalidad de la norma no se puede deducir que haya de anudarse necesariamente a la edad avanzada la razón de ser de la excedencia para el cuidado de familiar hasta segundo grado de consanguinidad o afinidad que, “por razones de edad, accidente o enfermedad o discapacidad, no pueda valerse por sí mismo”. Y es razonable afirmar que el menor -mayor de tres años- que no pueda valerse por sí mismo cumple la exigencia legal de que “no desempeñe actividad retribuida”. Pero no es menos cierto que la interpretación literal es solo uno de los cánones interpretativos a los que se refiere el art. 3.1 del Código Civil. La interpretación constituye un proceso discursivo integrado por la utilización de diversos criterios: el sentido propio de las palabras en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo a que han de ser aplicadas las normas, atendiendo fundamentalmente a su espíritu y finalidad. Y este proceso es unitario por cuanto los citados criterios han de utilizarse de un modo concurrente sin que haya una escala de prioridades, aunque lo cierto es que en más de una ocasión nuestros tribunales ponen el énfasis en el espíritu y finalidad de las normas como modo de determinar su sentido.
Pues bien, cuando se incorpora a nuestro ordenamiento jurídico la excedencia para cuidado de familiar, por mor de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, el legislador alude, en su exposición de motivos, a que “se amplía el derecho a la reducción de jornada y excedencia a los trabajadores que tengan que ocuparse de personas mayores y enfermas, en línea con los cambios demográficos y el envejecimiento de la población”. Y sistemáticamente, la regulación de este tipo de excedencias se diferencia -mediante párrafos consecutivos- de la que obedece al cuidado del menor de tres años. Por otra parte, el límite temporal se acomoda a la Directiva del Consejo 2010/18/UE, relativa al Acuerdo Marco sobre el permiso parental.
En fin, desde una perspectiva sistemática, literal y finalista de la norma, la excedencia para cuidado de familiar no ampara el cuidado de un hijo menor, aunque mayor de tres años. Las necesidades de conciliación de la vida familiar y laboral deberán satisfacerse, en estos casos, mediante la solicitud de una excedencia voluntaria -deseable que la negociación colectiva previera la reserva de puesto de trabajo- y con las limitaciones (antigüedad en la empresa, justificación de la necesidad, etc.) al finalizar la excedencia para cuidado de hijo. O, porqué no, que el propio convenio colectivo amplíe la edad del hijo (hasta los cuatro, cinco o seis años) para que el trabajador pueda disfrutar de una excedencia para atender al cuidado del menor.