A la espera de que el TJUE dicte sentencia, sirvan estas breves notas para comentar las conclusiones vertidas por la Abogada General del TJUE, Eleanor Sharpston en relación a la petición de decisión prejudicial planteada por el TSJ de Cataluña. Creo que no diferirá en mucho de la decisión judicial final. La petición solicitaba al Tribunal de Luxemburgo que interpretase la prohibición de despido de trabajadoras embarazadas incluida en el artículo 10 de la Directiva de maternidad y, en particular, cómo ha de interpretarse esta prohibición en relación con la Directiva sobre despidos colectivos.

El planteamiento de la decisión prejudicial trae causa de un litigio entre Bankia y una trabajadora embarazada, que es incluida entre los trabajadores afectados por un despido colectivo. La entidad bancaria llevó a cabo un período de consultas con los representantes de los trabajadores en orden a proceder al despido. La comisión negociadora alcanzó un acuerdo en el que se establecían los criterios a aplicar para la selección de los trabajadores afectados por dicho despido; entre dichos criterios se acordó la prioridad de permanencia de los matrimonios y parejas de hecho y de los trabajadores con alguna discapacidad superior al 33%. La trabajadora, que se encontraba embarazada -circunstancia que no conocía la empresa-, recibe una comunicación escrita por la que se le notifica la extinción, explicando las causas justificativas del despido colectivo y los criterios aplicados para la selección de los trabajadores que se verían afectados.

La Abogada General del TJUE da respuesta a las cuatro cuestiones planteadas por el TSJ de Cataluña.

1ª.- El eje central de la cuestión prejudicial gira en torno a dilucidar si la expresión “casos excepcionales no inherentes a su estado” admitidos por la legislación y/o prácticas nacionales, que permite el despido de las trabajadoras embarazadas (art. 10 Directiva de maternidad) se corresponde con la expresión “uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores”, prevista en el art. 1.1.a) de la Directiva sobre despidos colectivos. La Abogada General afirma rotundamente que no.

La excepción a la prohibición de despido de una trabajadora embarazada está supeditada al cumplimiento de tres condiciones acumulativas, la primera, que es la que ahora interesa, no es otra que la de que solo podrá efectuarse el despido en casos excepcionales no inherentes a su estado. Esta circunstancia, a su vez, se desglosa en dos requisitos: a) que sea un caso excepcional; b) que no sea inherente a su estado de gravidez. La excepcionalidad debe ser interpretada estrictamente y como equivalente a inusual o extraordinaria. Este requisito no se cumpliría cuando estamos ante un despido colectivo, pues, además de que en la expresión utilizada por la Directiva sobre despidos colectivos no se contiene ningún término que equivalga a excepcional, estos despidos, desgraciadamente, suceden con cierta regularidad.

2ª. En relación a la cuestión de si la Directiva de maternidad cuando hace referencia a que solo podrá despedirse a una trabajadora en casos excepcionales, tratándose de un despido colectivo exige que no exista ninguna posibilidad de que la trabajadora pueda ser recolocada en otro puesto de trabajo. La Abogada General lo tiene claro. Sí. Para despedir a una trabajadora, no basta con invocar motivos que afecten a su puesto de trabajo (y, por descontado, que no afecten a su situación de embarazo), sino que debe quedar excluida toda posibilidad factible de recolocar a la trabajadora en otro puesto adecuado.

3ª. Sobre si la legislación nacional satisface los requisitos de la Directiva de maternidad al ofrecer una tutela reparativa (ofrece protección contra las consecuencias de un despido ilegal) y no una tutela preventiva (por no contener ninguna disposición específica y distinta para la protección contra el propio despido ilegal). Señala la Abogada General que, aunque las medidas a posteriori (declaración de nulidad) mitigan las consecuencias perjudiciales para la salud física y psíquica de la trabajadora embarazada de un despido ilegal, no las neutraliza y, por tanto, la normativa interna no cumple las exigencias de tutela preventiva que exige la referida Directiva.

4ª. La Directiva de maternidad no obliga a adoptar medidas de prioridad de permanencia en la empresa en el caso de despido colectivo de trabajadoras embarazadas, concluye así la Abogada General en cuanto a la cuarta cuestión planteada.

5ª. La comunicación escrita, en respuesta a la quinta cuestión prejudicial, por la que se comunica a una trabajadora embarazada que va a extinguirse su contrato de trabajo en el marco de un procedimiento de despido colectivo ha de hacer referencia no solo a los motivos generales que justifican el despido y los criterios de selección, sino también a las circunstancias excepcionales (en el sentido previsto en el art. 10 de la Directiva de maternidad) que llevan a incluirla entre los trabajadores afectados por la medida extintiva, en particular, la imposibilidad de recolocación adecuada. Tanto es así, que si el empresario desconocía el estado de gravidez cuando envía la comunicación escrita y, con posterioridad –“tan pronto como le sea posible”-, la trabajadora le informa de tal circunstancia, deberá volver a examinar el despido a la luz de la prohibición de despido de trabajadoras embarazadas, y solo podrá mantener el despido si llega a la conclusión de que pertenece a la categoría de casos excepcionales que figura en el art. 10 de la citada Directiva.

En suma, el despido colectivo no puede considerarse que entra sin más en la expresión “casos excepcionales” a los que se refiere la Directiva de maternidad para exceptuar la prohibición de despido de una trabajadora embarazada. La enervación de la prohibición solo puede producirse en casos excepcionales no inherentes al estado de gravidez, y siempre que no haya posibilidad real y factible de recolocarla en otro puesto de trabajo adecuado, informando de todos estos extremos en la comunicación escrita.