Coincidiendo con la conmemoración del cuadragésimo aniversario de la aprobación de la Constitución Española, se publicó en el BOE, el pasado día 6 de diciembre, la Ley Orgánica 3/2018, de Protección de datos y garantía de los derechos digitales.

El Título X de la ya hoy vigente Ley Orgánica, “Garantía de los derechos digitales” no aparecía en el texto del Proyecto de Ley remitido por el Gobierno en 2017. Su inclusión parece más que oportuna ya que el art. 18.4 CE manda que “La ley [limite] el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos”; no en vano, como se expresa en el preámbulo de la Ley Orgánica “los constituyentes de 1978 ya intuyeron el enorme impacto que los avances tecnológicos provocarían en nuestra sociedad y, en particular, en el disfrute de los derechos fundamentales”. Ello es importante, porque, como se verá a continuación, garantizar el derecho a la intimidad de los trabajadores en el lugar de trabajo se erige en el leitmotiv y razón de ser de los derechos que a continuación se van a exponer.

El referido Título X contiene diecinueve artículos, de los cuales cinco tienen aplicación directa en el ámbito de las relaciones laborales. A ellos ha de añadirse la disposición final decimotercera que modifica el Estatuto de los Trabajadores añadiendo un nuevo artículo 20 bis a su texto. Por descontado, existen otros preceptos en la Ley que afectan indirectamente al ámbito de las relaciones laborales (en particular, el art. 22, al que se remite expresamente la regulación del derecho a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia en el lugar de trabajo y se captase la comisión flagrante de un ilícito).

Como portal de entrada, el nuevo art. 20 bis ET reconoce a los trabajadores el derecho a la intimidad en el uso de los dispositivos puestos a su disposición por el empleador, a la desconexión digital y a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y geolocalización en los términos establecidos en la legislación vigente en materia de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales. La ubicación sistemática del nuevo elenco de derechos no es baladí, destacándose la opción del legislador por no incluirlos en el art. 4, regulador de los derechos básicos de los trabajadores, sino a continuación del precepto (art. 20) regulador del poder de dirección del empresario. Lo anterior, en mi opinión, supone, por una parte, que, a pesar de la intervención de los representantes de los trabajadores, el empleador se erige en el protagonista de la determinación de los criterios de utilización de dispositivos digitales, de videovigilancia y grabación de sonidos así como de geolocalización, en el ámbito laboral; por otra, que la intimidad del trabajador solo se puede ver afectada, a estos efectos, con la finalidad de que el empresario lleve a cabo el control y dirección de la empresa, claro está, siempre que dichas funciones se lleven a cabo “dentro de su marco legal y con los límites inherentes al mismo”.

En las líneas que siguen se hará una referencia somera a los llamados “nuevos derechos digitales” en la relación laboral. Vaya por delante que el art. 91, con un afán pedagógico y de recordatorio, establece que los convenios colectivos podrán establecer garantías adicionales a los derechos y libertades relacionados con el tratamiento de los datos personales de los trabajadores y la salvaguarda de los derechos digitales en el ámbito laboral.

– Derecho a la intimidad y uso de dispositivos digitales en el ámbito laboral (art. 87). La LO 3/2018 reconoce a los trabajadores el derecho a la protección de su intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por la empresa. Para preservar la intimidad, exige que la empresa, con la participación de los representantes de los trabajadores (¿audiencia, informe, acuerdo?, parece que esto último se excluye), establezca los criterios de utilización de tales dispositivos por parte de los trabajadores. Dichos criterios, según prevé la norma, deberán respetar en todo caso los estándares mínimos de protección de su intimidad, de acuerdo con los “usos sociales y los derechos reconocidos constitucional y legalmente”.

Asimismo, reconoce el derecho del empleador a acceder al contenido de tales dispositivos “a los solos efectos” de controlar el cumplimiento de las obligaciones laborales de los trabajadores y de garantizar la integridad de dichos dispositivos, siempre que haya informado de esta medida de manera expresa, clara y concisa a los trabajadores o, en su caso, a sus representantes.

Existe una importante limitación en el acceso por la empresa al contenido de los dispositivos digitales cuando haya sido admitido su uso para fines privados. En este caso, la norma exige que se hayan precisado los usos autorizados y se establezcan garantías –adicionales, entendemos- para preservar la intimidad de los trabajadores.

– Derecho a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y de grabación de sonidos en el lugar de trabajo (art. 89). Recogiendo la más reciente jurisprudencia europea (caso López Ribalda y Barbulescu II), se exige que el empleador informe, con carácter previo, y de forma expresa, clara y concisa, a los trabajadores y, en su caso, a sus representantes, de la grabación a través de sistemas de cámaras o videocámaras, para el ejercicio de las funciones de control previstas en el art. 20.3 ET. Dos novedades se incluyen en el precepto, la primera, la prohibición de instalación de sistemas de grabación de sonido o de videovigilancia en los lugares destinados al descanso y esparcimiento de los trabajadores (vestuarios, aseos, comedores y análogos). La segunda, que en el supuesto de que se haya captado la comisión flagrante de un ilícito (en mi opinión se refiere a un ilícito penal), se entenderá cumplido el deber de informar siempre que existiese, al menos, el dispositivo informativo en lugar suficientemente visible, a que se refiere el art. 22.4 de la LO 3/2018, esto es, que identifique la existencia del tratamiento, la identidad del responsable y la posibilidad de ejercitar los derechos previstos en los arts. 15 a 22 de la misma LO (derechos de acceso, rectificación, supresión, limitación de tratamiento, portabilidad, oposición).

En consonancia con nuestra jurisprudencia constitucional, más exigente cuando se trate de grabaciones de sonido en el lugar de trabajo, solo será posible cuando esté justificada por razones de seguridad de instalaciones, bienes y personas. Además, se exige expresamente que la empresa respete los principios de proporcionalidad e intervención mínima.

– Derecho a la intimidad ante la utilización de sistemas de geolocalización en el ámbito laboral (art. 90). Al igual de lo que se prevé respecto del derecho a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y de grabación de sonidos en el lugar de trabajo, el derecho a la intimidad ante la utilización de sistemas de geolocalización en el ámbito laboral permite tratar los datos, con afectación finalista –ejercicio de las funciones de control de los trabajadores, conforme al art. 20.3 ET-, exigiéndose la información de forma expresa, clara e inequívoca a los trabajadores o, en su caso, sus representantes, de la existencia y características de estos dispositivos, pero además, el contenido de la información debe comprender el ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, limitación del tratamiento y supresión.

Se completa este elenco de derechos digitales en la relación laboral con el derecho a la desconexión digital, que no tiene carácter de ley orgánica, según establece la disposición final primera. Reconocido en el nuevo art. 20 bis ET, el art. 88 de la LO 3/2018 no regula su contenido, que se remite a lo establecido en la negociación colectiva o, en su defecto, a lo acordado entre la empresa y los representantes legales, sino su finalidad, que no es otra que “garantizar, fuera del tiempo de trabajo, el respeto de su tiempo de descanso, permiso y vacaciones, así como de su intimidad personal y familiar”, y “[potenciar] el derecho a la conciliación de la actividad laboral y la vida personal y familiar”. El precepto, asimismo, prevé que el empleador, previa audiencia de los representantes de los trabajadores, elabore una política interna en la que se defina las modalidades de ejercicio del derecho en cuestión y de sensibilización sobre el uso razonable de las herramientas tecnológicas para evitar la fatiga informática. Especial énfasis habrá de poner para preservar el derecho a la desconexión digital en los supuestos de trabajo a distancia o en el domicilio del trabajador.

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