Disfrutando ya algunos del merecido descanso vacacional y otros próximos a iniciar las ansiadas vacaciones (en 2018 –no diferirían mucho los datos si se realizase en 2019-, el Observatorio Nacional de Turismo Emisor realizó un estudio que concluía que un 40% de los españoles tomarían las vacaciones en agosto, el 23% lo haría en julio y solo un 15% en septiembre, aunque parece que es este último el mes preferido por ocho de cada diez de nuestros conciudadanos -según una encuesta realizada por la web de ventas-vente privee, por el abaratamiento de los precios y la dulcificación de las temperaturas-) parece oportuno que dediquemos esta entrada a tratar las vacaciones laborales.
La oportunidad nos la brinda la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayode 2019. Resuelve el conflicto surgido cuando un trabajador –representante de los trabajadores- es despedido, despido que es calificado como improcedente y opta por la readmisión en la empresa. ¿Durante el tiempo de sustanciación del proceso por despido se devengan vacaciones? ¿tiene derecho a las vacaciones que no disfrutó el año en que se produce la reincorporación y a las correspondientes al año anterior en el que sustanció el proceso por despido?
El Tribunal Supremo ha contestado afirmativamente a ambas cuestiones.
El trabajador, una vez reincorporado a la empresa, solicita el disfrute de las vacaciones completas correspondientes al año 2014 y al 2015. La empresa le concede únicamente las vacaciones que le corresponderían proporcionalmente al año 2015, esto es, 23 días laborales. El trabajador, disconforme con la decisión empresarial, plantea demanda solicitando las vacaciones completas de 2014 (30 días) y las pendientes de 2015 (7 días).
En instancia, se desestima la demanda y en suplicación, el TSJ de Madrid, remitiéndose a los razonamientos –que transcribe literalmente- vertidos en la STS de 12 de junio de 2012, confirmó la decisión de instancia.
Planteado el recurso para la unificación de doctrina, el trabajador presenta como sentencia de contraste la del TSJ de Canarias /Las Palmas, de 17 de abril de 2007, que reconoció el derecho a vacaciones correspondientes al período de tramitación del despido a una trabajadora tras la declaración de improcedencia del despido y readmisión.
Considera el Tribunal Supremo que tanto la sentencia de instancia como la de suplicación yerran al aplicar la doctrina contenida en la STS de 2012 porque el “supuesto es completamente distinto” al que ahora corresponde resolver. Entonces se negó el derecho a vacaciones reclamado porque, tras la declaración de improcedencia del despido, la empresa optó por la indemnización. Esta opción supone, en realidad, que se confirman los efectos extintivos, y ni hay prestación de servicios, ni restablecimiento de la relación de trabajo, ni tiempo equivalente producido como consecuencia de la readmisión. Sin embargo, durante la sustanciación del proceso de despido y de los recursos interpuestos, al optar finalmente por la readmisión, ese tiempo ha de ser considerado como tiempo de actividad laboral. Pero si no ha habido actividad laboral, no fue precisamente por la voluntad del trabador, sino por un acto extintivo de la empresa que posteriormente es declarado ilícito (recuérdese que el art. 5.4. del Convenio 132 de la OIT declara que las ausencias del trabajo por motivos independientes de la voluntad de la persona interesada […] serán contadas como parte del período de servicios). A mayor abundamiento, declara que el tiempo de tramitación del proceso de despido equiparable a tiempo de trabajo tras la readmisión, proyectará sus efectos sobre los parámetros de la relación laboral, entre los que se encuentra el derecho a las vacaciones no disfrutadas por el trabajador por causa que no le es, en absoluto, imputable.
Se insiste, el Tribunal Supremo se pronuncia en este sentido solo cuando tras la declaración del despido como improcedente, se opta por la readmisión, no por la indemnización, cuestión que señala que ya se resolvió con anterioridad, y en sentido contrario, entiendo que son supuestos “completamente distintos”.
Reconocido el derecho a vacaciones durante el proceso de tramitación del despido, resta determinar si el trabajador tendría derecho al disfrute efectivo de las vacaciones correspondientes al año 2014 o, habiendo finalizado el año en que se devengaron, le corresponde la compensación económica de las mismas. En este sentido, la Normativa Laboral de Telefónica establece en el art. 122 que, si las vacaciones no pudieron ser disfrutadas “por imperiosa necesidad del servicio dentro del año, se acumularán a las del siguiente”. Considera el Tribunal Supremo que la decisión de la empresa de proceder a la extinción del vínculo contractual de manera improcedente “equivale a la existencia de esas necesidades del servicio, siempre vinculadas a una decisión o actuación empresarial, como es el caso, que además impidió que el trabajador pudiera ejercitar en tiempo su derecho”.
Al hilo de esa cuestión, un último apunte. El Tribunal Supremo entiende que el trabajador tiene derecho a solicitar las vacaciones correspondientes a los años 2014 y 2015, porque solo cuando se lleva a cabo la readmisión, y reinicia la actividad laboral reincorporándose a la empresa es cuando “pudo realmente solicitar las vacaciones no disfrutadas”. Ya sabemos que la tradicional doctrina jurisprudencial que entendía que las vacaciones caducaban transcurrido el año natural –aunque se admitían excepciones si así estaba previsto en convenio colectivo- en que se devengaron, quebró cuando la reforma laboral de 2012 introdujo la posibilidad, en el art. 38 in fine ET, de que las vacaciones que no se hubiesen podido disfrutar por permanecer el trabajador en situación de IT podrían disfrutarse en los 18 meses siguientes al año en que se originaron. La caducidad ha sido más claramente matizada por la doctrina del TJUE que, en sentencia de 29 de noviembre de 2017 (asunto C-214/16 –asunto “King”-), declaró que es contraria al artículo 7 de la Directiva 2003/88, una práctica o norma que no permita aplazar y acumular hasta la conclusión de la relación laboral los derechos de vacaciones anuales retribuidas, no ejercidos durante varios períodos de devengo por la negativa del empresario a retribuir esas vacaciones (en este caso se reclamaban las vacaciones no disfrutadas durante, nada más y nada menos, que 13 años). Esta doctrina, ha sido aplicada a la presente STS de 27 de mayo de 2019, y se ha visto completada con las Sentencias de 6 de noviembre de 2018 (C-619/16 –asunto Kreuziger-) y (C-684/16 –asunto Shimizu-), al afirmar que “deben evitarse las situaciones en las que el cometido de velar por el ejercicio efectivo del derecho a vacaciones anuales retribuidas recaiga por completo sobre el trabajador y en las que el empresario tenga, por su parte, la posibilidad de liberarse de cumplir sus propias obligaciones alegando que el trabajador no ha presentado una solicitud de vacaciones anuales retribuidas”.
Por ello, en mi opinión, aunque la Normativa Laboral de la empresa no hubiese contemplado la excepcional acumulación de las vacaciones no disfrutadas dentro del año por imperiosa necesidad del servicio, la aplicación de la vigente doctrina jurisprudencial llevará a idéntica conclusión: mientras perviva el vínculo contractual el trabajador tendrá derecho a disfrutar las vacaciones in natura, y no a la compensación económica.
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