La STJUE de 18 de septiembre de 2019 da respuesta a la decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social núm. 33 de Madrid que, mediante auto de 29 de mayo de 2018, solicitaba que el Tribunal se pronunciara sobre si se opone a los arts. 8, 9, 10 y 157 del TFUE, al art. 3 del TUE, a los arts. 23 y 33.2 de la Carta y a los arts. 1 y 14.1 de la Directiva 2006/54, todos ellos en relación con la Directiva 2010/18, que aplica el Acuerdo Marco alcanzado sobre permiso parental, una norma nacional como el art. 37.6 ET que condiciona el ejercicio del derecho a conciliar la vida familiar del trabajador con su vida laboral para atender el cuidado directo de menores o familiares a su cargo, a que “en todo caso” (las comillas son nuestras) el trabajador deba para ello reducir su jornada ordinaria de trabajo, con la consiguiente reducción proporcional del salario.
Un trabajador presta servicios en régimen de turnos, rotando entre los turnos de mañana, tarde y noche, con un descanso de dos días por semana, variables, según los cuadrantes elaborados por el empresario. Solicita a la empresa, sobre la base de lo previsto en el art. 34.8 ET, en su redacción anterior a la reforma operada por el RDL 6/2019, poder trabajar exclusivamente en el turno de mañana, de lunes a viernes, manteniendo el mismo número de horas de trabajo, sin disminución de salario para ocuparse de sus hijos. La solicitud fue denegada por la empresa.
Entiende el juez remitente que el art. 37.6 ET, que es en el que se basaba realmente la solicitud de adscripción a un turno fijo, en realidad no contempla la posibilidad de que el trabajador pida otra franja horaria sin que se reduzcan su jornada de trabajo y su salario. La normativa española, a juicio del remitente, constituye una discriminación indirecta por razón de sexo en perjuicio de las trabajadoras, aportando datos elaborados por el Instituto Nacional de Estadística que acreditan que en 2011, por ejemplo, el número de reducciones de jornada para atender responsabilidades familiares disfrutadas por mujeres fue 10 veces mayor que por trabajadores varones.
Considera, asimismo, que cuando la actividad productiva se extiende a una franja horaria más extensa que la jornada que debe realizar el trabajador, sí existiría la posibilidad de, sin reducir jornada, se adaptase el horario de trabajo para adecuarlo a las necesidades familiares.
Llama la atención que, a pesar de que el hecho de que el art. 37.6 ET no permita modificar el horario sin reducción de jornada y salario y que ello sea considerado como una discriminación indirecta por razón de sexo prohibida por el art. 14 de la Directiva 2006/54, el órgano remitente afirme que el hecho de que en el presente asunto sea una hombre, y no una mujer, quien solicita la adaptación de jornada “no puede significar que esta cuestión sea hipotética, porque de apreciarse que la normativa nacional mencionada establece una discriminación indirecta en perjuicio de las trabajadoras, los efectos de esta apreciación también serían aplicables a los trabajadores varones que invocan el derecho a conciliar su vida familiar y su vida laboral”. Ante esto, el TJUE declara que no se demuestra, ante la norma indistintamente aplicada a trabajadores de ambos sexos, cuál sería la desventaja particular sufrida por un trabajador de sexo masculino si la discriminación indirecta por razón de sexo se aplica a las trabajadoras, por lo que, de apreciar dicha discriminación indirecta, no resulta pertinente para resolver el litigio. Como no podría ser de otro modo, la cuestión prejudicial es inadmisible respecto a la Directiva 2006/54, a los arts. 8, 10 y 157 TFUE y al art. 3 TUE.
Sin embargo, si admite la cuestión respecto a la Directiva 2010/18 y a los arts. 23 y 33.2 de la Carta. En este sentido, el TJUE entiende que la Directiva no se aplica al art. 37.6 ET porque no contiene disposición que obligue a Estados a conceder el derecho que se recoge en este artículo del ET. La única disposición del Acuerdo marco sobre permiso parental relativa a la adaptación del horario es su cláusula 6, apartado 1, en cuya virtud, los Estados miembros deben adoptar las medidas necesarias para velar que los trabajadores, al “reincorporarse del permiso parental” puedan pedir cambios en sus horarios o regímenes durante un período determinado de tiempo. Pero no es el caso que ahora nos ocupa, en el que no hay reincorporación de ningún permiso, simplemente, el trabajador con régimen de turnos solicita, bien es verdad sobre la base de la conciliación de la vida familiar y laboral, adscribirse a un horario fijo.
En consecuencia, la Directiva no se aplica al art. 37.6 ET, que reconoce el derecho del trabajador a reducir su jornada ordinaria de trabajo para atender el cuidado directo de menores y familiares a su cargo, con una disminución proporcional de su salario y que impide, cuando su régimen de trabajo habitual es de turnos y con horario variable, adscribirse a un horario fijo y mantener su jornada ordinaria de trabajo.
¿Se planteará en un futuro próximo otra cuestión prejudicial al amparo de la nueva regulación contenida en el art. 34.8 ET, que no era aplicable en el momento de la controversia, y que reconoce el derecho a la persona trabajadora a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación? Es más que probable.
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