Se presenta un nuevo pronunciamiento judicial sobre discriminación por asociación, también llamada por vinculación, refleja o por transferencia. Se trata de una discriminación que afecta a una persona, no por pertenecer al colectivo vulnerable, sino por su relación con un tercero. La persona es tratada de forma peyorativa al haberse transferido a ella la discriminación respecto del tercero protegido.
La primera vez que se alude en un pronunciamiento judicial a este tipo de discriminación es en la STJUE de 17 de julio de 2008, asunto Coleman, en relación a la discapacidad. La Sentencia versaba sobre un supuesto en el que la empresa aplicaba un trato desigual y peyorativo a una trabajadora por solicitar permisos y reducción de jornada con el fin de atender a su hijo con discapacidad. El Tribunal de Luxemburgo entendió que el principio de igualdad de trato no se circunscribe a las personas que padezcan ellas mismas una discapacidad, sino que también incluye a las que por tener alguna relación con ellas son tratadas de un modo discriminatorio.
La discriminación por asimilación no es una modalidad diferente de discriminación, un tertium genus que venga a añadirse a la tradicional diferenciación entre discriminación directa e indirecta, sino un nuevo tipo de discriminación objeto de protección, ya que la discriminación por asimilación puede ser directa o indirecta (un ejemplo de esta última modalidad, puede consultarse en la STJUE 26 de junio de 2015, asunto C‑83/14).
En nuestro ordenamiento jurídico, este tipo de discriminación se recoge en el art. 2 e) del R.D. Ley 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social.
Algunos ejemplos de pronunciamientos judiciales que han declarado que una determinada práctica empresarial constituía discriminación por asociación podemos encontrarlos en la STSJ Cataluña de 23 de junio de 2011 (rec. 515/2011), que declaró nulo el despido de una trabajadora, unos días después de que solicitara a la empresa, y le fuera concedida, ayuda para cónyuge minusválido prevista en el convenio colectivo. La empresa alegó como causa de despido la disminución continuada y voluntaria en su rendimiento y reconoció la improcedencia; se daba la circunstancia de que la trabajadora nunca había sido objeto de sanción ni amonestación de ningún tipo antes de la fecha del cese. Y en la STSJ Andalucía de 9 de septiembre de 2017, en un supuesto en que la empresa recurrente no acreditó el cumplimiento de su obligación derivada de los pactos alcanzados en periodo de consultas del despido colectivo ni cuáles fueron las gestiones realizadas para recolocar a una trabajadora afectada por el mismo, de familia monoparental y con un hijo con una discapacidad reconocida del 40%, que anteriormente había solicitado una reducción de jornada para cuidado de éste.
Pero la discriminación por asociación no solo puede ir referida a la prohibición de discriminación por discapacidad. Algunos autores han visto también su reflejo en el propio art. 17 ET, en el que cabe entender que abarca en su ámbito de protección antidiscriminatoria a todos aquellos que participan directa o indirectamente en la queja o reclamación aun cuando no sean ellos los trabajadores afectado por el factor de discriminación denunciado.
Así, existen pronunciamientos judiciales previos sobre la discriminación por asociación en materia de libertad sindical. De este modo, la STSJ de Galicia, del 2 de agosto de 2017 (rec. 1806/2017) resolvió una cuestión en la que un miembro de la mesa electoral en las elecciones a representantes legales de los trabajadores que inadmitió la candidatura de un sindicato es despedido como represalia, precisamente, por la decisión de inadmisión. Aunque las decisiones de las mesas electorales no están amparadas por la libertad sindical –la participación en una mesa electoral es una obligación legal- y, por tanto, no pertenece al colectivo vulnerable, el Tribunal entiende que si la empresa adopta una medida de represalia por una decisión de la Mesa, que favorece a unos sindicatos frente a otros, supone una discriminación por asociación o vinculación a la libertad sindical.
Recientemente, la STSJ Canarias/Las Palmas de 29 de agosto de 2019 (rec. 531/2019) vuelve a poner en la palestra la discriminación por asociación a la libertad sindical. En este caso, una trabajadora es despedida, reconociendo la empresa la improcedencia del despido, por disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo alegada de forma muy genérica en la carta de despido. Se da la circunstancia de ausencia de sanciones previas al despido; es más, se produce la conversión del contrato temporal inicial suscrito con la trabajadora en un contrato indefinido. Pero lo que es más importante, la trabajadora era pareja sentimental de un trabajador de la empresa y representante legal de los trabajadores muy activo y reivindicativo y que recientemente había denunciado a la empresa. El TSJ de Canarias considera que de la prueba practicada se evidencia claramente un escenario indiciario de vulneración de los derechos fundamentales de la trabajadora, cuya discriminación viene anudada por asociación a la actividad sindical llevada a cabo por su pareja y representante social.
En conclusión, este nuevo pronunciamiento consolida en el ámbito judicial interno la aplicación de la doctrina sobre discriminación por asimilación, dando acogida a formas cada vez más sutiles de discriminación.
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