Hace unos días, el Profesor Cruz Villalón (www.nuevatribuna.es, 21/03/2020) reflexionaba sobre el teletrabajo durante la situación de crisis sanitaria que estamos viviendo. Señalaba que, con una celeridad inusitada y con una enorme facilidad, varios millones de personas trabajadoras han pasado de desarrollar su actividad laboral en las oficinas a hacerlo en sus domicilios particulares. Explica que este cambio en la organización del trabajo no ha sido espontáneo ni “ha surgido de la nada”, no olvidemos que la Revolución 4.0 había generado los mimbres para que se llevara a cabo.
Más allá de otras consideraciones, la interesante reflexión del Profesor Cruz Villalón, cuya lectura recomiendo vivamente, me llevó a plantearme su posible incidencia en el todavía enigmático art. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores y la adaptación de la jornada de trabajo, cuyo principal objetivo es la conciliación de la vida familiar y laboral.
Vayamos por partes. Como se sabe, el RDL 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, en la propia rúbrica de su artículo 5 declara el carácter preferente del trabajo a distancia. Sin embargo, en el contenido del citado artículo se dispone imperativamente que se establecerán (se entiende, las empresas) “sistemas de organización que permitan mantener la actividad por mecanismos alternativos, particularmente por medio del trabajo a distancia”. Por tanto, este carácter preferente queda referido a que el trabajo a distancia es prioritario frente a la cesación temporal o la reducción de la actividad, y no a que empresario y/o persona trabajadora puedan elegir trabajar a distancia o en presencial. El carácter voluntario que caracteriza en nuestro ordenamiento jurídico la prestación a distancia queda eliminado, en aras a reducir la movilidad de las personas y favorecer el control de la epidemia. En definitiva, la medida que incluye la norma supone una obligación (quizás, no directa) de implantar un sistema de trabajo a distancia, fuera de los supuestos señalados como actividades esenciales.
Sentando lo anterior, acudamos al art. 34.8 ET. Una de las novedades que introdujo el RDL 6/2019, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, fue que las personas trabajadoras, para hacer efectivo su derecho a la conciliación familiar y laboral, tenían derecho a solicitar adaptaciones de la jornada de trabajo, también en la “forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia”. Las adaptaciones solicitadas por la persona trabajadora deben ser razonables y proporcionadas entre sus necesidades y las necesidades organizativas o productivas de la empresa. El empresario puede rechazar la adaptación solicitada, tras un proceso de negociación, amparándose en razones objetivas que sustenten la negativa.
El art. 5 RDL 8/2020 exige a la empresa adoptar las medidas oportunas para la consecución del trabajo a distancia “si ello es técnica y razonablemente posible y si el esfuerzo de adaptación necesario resulta proporcionado”. Por su parte, el art. 34.8 del ET impone que la adaptación solicitada por la persona trabajadora sea razonable y que se concilien de forma proporcionada las necesidades de la persona trabajadora y las necesidades organizativas o productivas de la empresa. ¿Están contemplando los mismos límites? No. La excepcionalidad de la medida justificada por la crisis sanitaria que estamos viviendo impide que el empresario pueda oponer razones de carácter organizativo para rechazar la implementación del trabajo a distancia, mientras que una vez que finalice el Estado de Alarma y sus posibles prorrogas -incluso hasta tres meses después, ex RDL 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo- podrá oponer (y justificar) razones organizativas o de producción para ello.
Avancemos un poco más. El legislador utiliza indistintamente los términos trabajo a distancia, teletrabajo o modalidades no presenciales de prestación de servicios. El Tribunal Supremo, en Sentencia de 11 de abril de 2005 (rec. 143/2004) distingue entre trabajo a domicilio (antigua denominación del trabajo a distancia) y teletrabajo, afirmando que “no se trata de conceptos coincidentes, porque el teletrabajo puede prestarse en lugar no elegido por el trabajador y distinto a su domicilio y porque además puede haber formas de teletrabajo en las que existan vigilancia empresarial […] pero hay formas de teletrabajo que se ajustan al modelo de trabajo a domicilio y en este sentido la doctrina se refiere a un nuevo contrato a domicilio vinculado a las nuevas tecnologías”.
No siendo conceptos equivalentes, la pregunta que surge ahora es si además de las reglas contenidas en el art. 13 del ET, al trabajo a distancia le es de aplicación el Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo (2002). Entiendo que sí, siempre y cuando la actividad laboral utilice “las tecnologías de la información”, según la definición del propio Acuerdo, complementando la insuficiente regulación estatutaria. No obstante, en esta materia, son fundamentales las previsiones convencionales, los acuerdos específicos de empresa o, en su caso, el pacto individual. Y urge completar la regulación legal y adaptarla a las nuevas formas de organización empresarial del siglo XXI más allá de la dramática situación que la pandemia provocada por el COVID-19 nos está haciendo vivir.
Sea como fuere, las pautas sobre el teletrabajo, o trabajo a distancia, contenidas en las normas urgentes y excepcionales dictadas en el contexto de la lucha del COVID 19, tienen una vigencia limitada. Así por ejemplo, en relación a la garantía de la seguridad y salud de las personas trabajadoras, el RDL 8/2020 permite con carácter excepcional que en aquellos sectores, empresas o puestos de trabajo que no tuvieran implantada hasta ese momento la modalidad de teletrabajo o trabajo a distancia, ni realizada la evaluación de riesgos en este sentido, la obligación empresarial (LPRL) de efectuar dicha evaluación se sustituya por una autoevaluación realizada voluntariamente por la persona trabajadora. Lo mismo podría decirse con respecto a la protección de datos de carácter personal, en la que partiendo, como no podría ser de otro modo, de que el derecho fundamental se mantiene durante la situación de alarma, la Ley Orgánica 3/2018, de Protección de Datos y Garantía de los Derechos Digitales, permite adoptar medidas específicas frente a pandemias y necesidades de emergencia sanitaria.
Volviendo al inicio de esta entrada, la pregunta que me formulaba era si esta generalización del trabajo a distancia supondría un cambio en las consideraciones que hasta el momento se tenían en cuenta para declarar nula vía judicial la negativa empresarial a la adaptación del modo de prestación de servicios – pasando de presencial a remoto o distancia- ex art. 34.8 ET. Dicho en palabras sencillas ¿podría el empresario negarse a aceptar la solicitud? ¿tiene menos poder de negociación? ¿podrá oponer razones de índole organizativa o productiva?
Entiendo que la generalización del trabajo en remoto, a distancia o teletrabajo, ha allanado el camino para que prospere la solicitud, si la persona trabajadora alega y demuestra que durante el confinamiento ha mantenido de forma razonable, normal, su nivel de productividad (recuérdese que el RDL 10/2020, por el que se restablecía el permiso retribuido recuperable, excluía de su ámbito de aplicación a las personas trabajadoras “que puedan seguir desempeñando su actividad con normalidad mediante teletrabajo o cualquiera de las modalidades no presenciales de prestación de servicios”). No siempre le va a resultar tan fácil como pudiera parecer a primera vista. Seguramente el confinamiento no es la situación idónea para testarlo, pues la actividad laboral a distancia no se ha prestado en condiciones ideales ¡habría que preguntar a estos miles de personas trabajadoras si el trabajo a distancia les ha facilitado la conciliación o han tenido que hacer verdadero “encaje de bolillos” para atender todas las obligaciones familiares y laborales! Razones técnicas alegadas por el empresario para rechazar la solicitud serán más difícilmente atendibles porque, de hecho, en tiempo record se ha adaptado la modalidad de trabajo presencial a remoto.
El debate está servido. Habrá que esperar a ver cómo responden los juzgados un sábado por la tarde en agosto.
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