Durante el mes de mayo el Tribunal Supremo ha dictado varias sentencias en relación a los límites del derecho de huelga, todas ellas referidas a la misma empresa y al mismo conflicto colectivo. Una de ellas es la STS de 5 de mayo de 2021. En ella se estima un recurso de casación para la unificación de doctrina. La doctrina que requiere unificarse es “si la empresa es […] o no […] responsable de los actos de sustitución interna de los huelguistas realizados por sus responsables de área o sección, aun cuando no los conociera ni aprobara”.

Como se sabe, la principal restricción de las facultades del empresario durante el ejercicio de huelga legal es la prohibición de sustituir a los trabajadores huelguistas por trabajadores no vinculados a la empresa al tiempo de su convocatoria salvo que se produzcan incumplimiento de la prestación de servicios esenciales para la comunidad (RDL 17/1977 art.10), o para la seguridad de personas y cosas (RDL 17/1977 art.6.5).  Es lo que se conoce como “esquirolaje externo” o “esquirolaje interno” (este último también denominado “impropio” porque no está prohibido expresamente por el RDL 17/1977, aunque se infiere sin discusión de la citada norma, constituyendo un ejercicio abusivo del ius variandi empresarial). En definitiva, el derecho fundamental de huelga no pude verse reducido, mermado o paralizado por la actividad sustitutiva de otros trabajadores.

En los últimos años, hemos sido testigos (“lectores”) de algunos pronunciamientos interesantes, y algunos discutibles, sobre la consideración, por ejemplo de que no vulnera este derecho fundamental el denominado “esquirolaje tecnológico”, esto es, la utilización de medios técnicos no habituales para la emisión de un partido de fútbol en jornada de huelga (STC 17/2017), ni cuando una subcontratista no puede prestar el servicio por estar sus trabajadores en huelga, la empresa principal contrata a un nuevo contratista para que haga las funciones que la primera dejó sin hacer (STS 961/2016, 6-11), o si la empresa principal no pertenece al mismo grupo mercantil que la subcontratista (STS 885/2018, 3-10).

Tratándose de esquirolaje interno, sabemos que, en principio no es posible la utilización de las estructuras de mando para sustituir a los trabajadores huelguistas de categorías inferiores (a modo ejemplificativo, STS de 8 de mayo de 1995, rec. 1319/1994 o, más recientemente, STS de 18 de marzo de 2016, rec. 78/2015); así, del mismo modo, cuando la sustitución se efectúa con trabajadores de otros centros de trabajo es indiferente que se realice con o sin traslado de estos trabajadores al centro en huelga, es decir, si se recurre al aumento de la producción de otros centros de trabajo de la misma empresa con el fin de compensar su interrupción en el que se encuentra en huelga (en este sentido, por ejemplo, en el supuesto de sustitución de los trabajadores huelguistas por trabajadores no vinculados al centro de trabajo analizado por la STSJ de Valladolid de 17 de julio de 2013, rec. 1143/2013). Del mismo modo, recurriendo a la movilidad funcional temporal, cuando responde a una decisión empresarial. Así, se ha considerado ilícita la práctica empresarial consistente en la sustitución de los trabajadores huelguistas por trabajadores que no realizaban de forma habitual las funciones de aquellos (STS de 6 de junio de 2014, rec. 191/2013).

Pero ¿y si la sustitución interna de los huelguistas es llevada a cabo por sus responsables de área o sección, aun cuando el empresario no lo conociera ni aprobara?

El Tribunal Supremo sostiene que “la responsabilidad empresarial, en relación con el ejercicio de derechos fundamentales de los trabajadores no se limita a las consecuencias de su propia conducta, sino a la que esta pueda abarcar”. Basándose en la doctrina vertida en la STC 33/2011, de 28 de marzo, la empresa es responsable de los medios sometidos a su dirección y control, por lo que el empresario, no puede considerarse ajeno a las vulneraciones del derecho de huelga que provenga de actuaciones de sus mandos o directivos. Y ello, aunque estos mandos o directivos hubiesen actuado –como quedó acreditado- por iniciativa propia, sin haber recibido ninguna indicación, orientación o instrucción por parte de la empresa; aun en el convencimiento de que podían desempeñar esas funciones “porque en otras ocasiones ya las habían desarrollado” (de nuevo, en este sentido, STS de 18 de marzo de 2016, rec. 78/2015). Tampoco es relevante a estos efectos, el hecho de que la incidencia de la sustitución sobre los efectos de la huelga no fuese significativa.

Terminamos como comenzábamos. El respeto al ejercicio fundamental del derecho de huelga no admite interpretaciones restrictivas, y aunque el Tribunal Supremo no lo manifieste expresamente, parece que sí nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad objetiva del empresario, cuando otros trabajadores de la empresa, por propia voluntad y “buena disposición”, con su actuación -normal, aunque no habitual, en otras situaciones-, reduce –aunque sea mínimamente- los efectos de la huelga legal. De esta forma, queda claro que el poder de dirección, aunque se delegue, sobre todo en estructuras complejas, no se transfiere del titular de la empresa a los titulares de la gestión organizativa. Y en este caso concreto, que abarca aquellas actuaciones realizadas sin el conocimiento del empleador y a instancias del propio trabajador; todo ello, en aras a proteger el derecho fundamental de huelga.

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