Desde que el TJUE dictara la Sentencia de 18 de enero de 2024, (C‑631/22), Ca Na Negreta, que declara contrario al Derecho de la Unión el art. 49.1.e) ET, en relación a la extinción automática del contrato de trabajo de un empleado declarado en situación de incapacidad permanente para el trabajo, salvo que dicha situación tenga una previsión de mejoría en el plazo de dos años, que daría lugar a la suspensión del contrato de trabajo con reserva del puesto de trabajo (art. 48.2 ET), se está transformado profundamente el régimen jurídico que la sustentaba la declaración de incapacidad permanente de la persona trabajadora.

Por una parte, el pasado día 21 de mayo, el Consejo de Ministros aprobó la propuesta de anteproyecto de Ley por la que se modifica la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, en materia de despido, que modificará el art. 49.1.e) ET. A falta de su aprobación definitiva y publicación en el BOE, del texto que ha trascendido, a partir de la modificación, sostiene que la declaración de gran invalidez o de incapacidad permanente absoluta o total no dará lugar a la extinción automática del contrato de trabajo, sino que la persona trabajadora podrá solicitar ajustes razonables en el puesto de trabajo, cuestión sobre la que volveremos posteriormente. En todo caso, el declarado incapaz contará con un plazo de un mes desde el reconocimiento de la incapacidad permanente para manifestar su voluntad de continuar en la empresa. Por su parte, la empresa contará con el plazo máximo de tres meses, desde la fecha en que la persona trabajadora comunique a esta su intención de permanecer en la empresa, para adaptar el puesto de trabajo, el cambio a otro distinto o proceder a la extinción de la relación laboral cuando ello no sea posible.

Son muchos los interrogantes que se abren con esta nueva redacción. Por citar solo algunos, ¿si la persona trabajadora no solicita que se lleven a cabo ajustes razonables en el puesto de trabajo, la empresa queda exonerada de dicha obligación? (parece que la respuesta sería negativa, a la luz de la STC 51/2021, de 15 de marzo de 2021); ¿si la empresa lleva a cabo lo que entiende que son ajustes razonables, la persona trabajadora puede rechazarlo (porque le parezcan insuficientes, por ejemplo, en este caso, ¿operaría la extinción contractual sin derecho a indemnización alguna?) ¿durante el plazo máximo de 4 meses en que se solicita el ajuste al puesto de trabajo y se lleva a cabo la adaptación el contrato de trabajo se suspende? Si así, como parece razonable debería modificarse, asimismo, el art. 45 ET; ¿y esa suspensión contractual mantiene la obligación de cotizar por parte de la empresa?

El nudo gordiano de la cuestión se centra en qué entender por “ajustes razonables”. El pasado día 10 de junio de 2024 se publicaba la Resolución de la Presidencia del Consejo Nacional de Discapacidad por la que se da publicidad al Acuerdo del Pleno del Consejo de Nacional de Discapacidad por el que se aprueba el Documento guía para la comprensión y buena aplicación de los ajustes razonables como medida de igualdad y no discriminación de las personas con discapacidad. En este Documento guía -que no es fuente jurídica obligatoria- declara que los ajustes razonables son a la vez un derecho de las personas con discapacidad y una obligación de instancias públicas y privadas. Se configuran como medidas consistentes en modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas del entorno físico, comunicativo, cognitivo social y actitudinal a la situación de la persona con discapacidad. Y, en el ámbito del empleo, alude a la adopción de medidas tales como el “horario de trabajo flexible, teletrabajo, permisos, reubicación a una nueva oficina o puesto de trabajo diferentes (por condiciones lumínicas, ruido, etc.) si así lo solicita y lo justifica la persona empleada con discapacidad”, así como “la formación para ayudar a los y las empleadas a utilizar tecnologías de apoyo en el trabajo y tutorías para que puedan superar cualquier obstáculo que encuentren en el lugar de trabajo”. Pero la exigencia de realizar ajustes necesarios no es incondicionada, ya que deben ser proporcionales, en atención a los costes de la medida, a los efectos discriminatorios que comportaría para las personas con discapacidad si no se llevara a cabo, las características de la persona, la entidad o la organización responsable de adoptar la medida, así como la carga que esta le suponga su implantación y la posibilidad de obtener financiación pública u otras ayudas. De todos ellos, solo nos vamos a centrar en el primero de ellos. Así, en relación a los costes de la medida, el Documento guía insiste en que no debe ser interpretado solo en el sentido económico, sino también y, sobre todo, desde el punto de vista de los derechos, esto es, costes (afectación, límites) de las medidas para los derechos implicados.

En segundo lugar, y coincidiendo temporalmente con el proceso de modificación del precepto estatutario, el TS, en Sentencia dictada en pleno, 544/2024, de 11 de abril (rec. 197/2023) en la que, respecto a la compatibilidad del reconocimiento de una gran invalidez a un trabajador de la ONCE con el trabajo como vendedor de cupones de dicha organización. El TS entiende que ha de abandonar el criterio interpretativo vigente hasta este momento en que admitía la compatibilidad de la gran invalidez con el trabajo por cuenta ajena o propia para volver a una “más adecuada interpretación” y retomar la anterior a 2008, que negaba dicha compatibilidad. El cambio de doctrina lo fundamenta en la interpretación literal del art. 198 LGSS, pues mientras en la compatibilidad de la declaración de IPT se refiere a la compatibilidad de la pensión con un “salario”, respecto de la compatibilidad de la IPA y GI alude a actividades, sean o no “lucrativas”; interpretación sistemática, de forma que siendo la situación de IPA y GI las que inhabilitan al trabajador por completo para toda profesión y oficio, la referencia a la compatibilidad de la pensión con ciertas actividades, éstas solo pueden referirse a las de índole marginal, ocasional que no den lugar a la inclusión en un régimen de Seguridad Social. Pero es que, además, entiende que esta nueva (retomada) interpretación es más acorde con la propia finalidad de las prestaciones, como rentas sustitutivas del salario y coherente con la lógica de la sostenibilidad del sistema de prestaciones públicas.

En relación con esta doctrina, el Criterio de Gestión 11/2024 del INSS, de 13 de junio de 2024, aborda la cuestión de la incompatibilidad de la IPA con trabajos que determinen la inclusión en el Sistema de Seguridad Social. Dispone, siguiendo la doctrina del TS, en primer lugar, que la percepción de la pensión de IPA será incompatible con cualquier trabajo o actividad que dé lugar a la inclusión en un régimen del sistema de Seguridad Social. En consecuencia, se suspenderá el pago de la pensión de IPA durante el desempeño de esos trabajos o actividades; no obstante la suspensión del pago de la pensión, en los casos en que el Gran inválido tenga reconocido el complemento destinado a remunerar a la persona que le atienda y asista para la realización de los actos elementales de la vida (asearse, alimentarse, etc.), la suspensión de la pensión no va a impedir que se siga percibiendo dicho complemento. Pero nada dice el criterio acerca de si durante el período de suspensión, el beneficiario pierde o mantiene su condición de pensionista a otros efectos. En segundo lugar, cuando, de acuerdo con la anterior doctrina del TS sobre la compatibilidad entre pensión de IPA y trabajo por cuenta propio o ajena, se seguirá percibiendo la pensión, sin perjuicio de que se inicie, si así procede, el procedimiento de revisión con el fin de determinar si se mantiene el grado de incapacidad, siempre que el beneficiario no hubiera cumplido la edad de jubilación o dicho procedimiento no se hubiera iniciado ya cuando se tuvo conocimiento de que estaba trabajando. La lectura del anterior Criterio de gestión vuelve a suscitar dudas e interrogantes. Dudas, incluso, de la legalidad de que un criterio de gestión pueda establecer una causa de suspensión de una prestación de Seguridad Social. Y, desde luego, deja en mejor posición al que se encuentra en situación de IPT que a aquellos que lo sean como IPA y GI.

Esperemos que las futuras reformas legales (cierta, la referida al art. 49.1 e) ET; necesaria la de la LGSS) se coordinen y alcancemos un régimen jurídico en relación con la declaración de incapacidad permanente completo y coherente entre los aspectos laborales y de seguridad social, no dejando el legislador al albur de resoluciones judiciales o de infranormas la resolución de los problemas aplicativos que conlleva.