Una vez más el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronuncia acerca del derecho a vacaciones anuales retribuidas. Se trata de la Sentencia de 4 de octubre de 2018 (asunto C-12/17). La cuestión planteada relativa al devengo vacacional no es otra que determinar si el art. 7 de la Directiva 2003/88/CE “exige a los Estados miembros que equiparen el tiempo dedicado por un trabajador a su permiso parental a un tiempo de trabajo efectivo que origina el derecho a disfrutar de vacaciones anuales retribuidas”.
La Sentencia trae causa de una demanda presentada por una magistrada rumana a quien se le deniega las vacaciones tras haber disfrutado de un permiso parental (suspensivo de la relación laboral), que podría considerarse equivalente en nuestro ordenamiento jurídico a una excedencia para cuidado de hijo. La legislación rumana considera que los períodos de incapacidad transitoria, permiso de maternidad, riesgo durante el embarazo o lactancia y permiso por hijo enfermo devengan vacaciones, puesto que se consideran períodos de trabajo efectivo a efectos de determinar la duración de las vacaciones. Por su parte, y en cuanto al período de disfrute, también se prevé la interrupción de las vacaciones cuándo su disfrute coincida con las mismas circunstancias, de forma que el trabajador tiene derecho a vacaciones una vez finalizada la situación que dio lugar a la interrupción.
Para contestar a la cuestión planteada, el Tribunal parte de la consideración del derecho a vacaciones “como un principio del Derecho social de la Unión que reviste especial importancia”, cuya “finalidad es permitir que los trabajadores descansen de la ejecución de las tareas que les incumben según su contrato de trabajo, por una parte, y dispongan de un período de ocio y esparcimiento, por otra”. Dicha finalidad permite al Tribunal consagrar el principio de proporcionalidad de las vacaciones “en función de los períodos efectivamente trabajados con arreglo al contrato de trabajo”.
Sentado lo anterior, el Tribunal europeo se esfuerza en justificar la doctrina vertida acerca de la necesidad de disfrute posterior de las vacaciones cuando estas coinciden con una baja por enfermedad o un permiso de maternidad. Entiendo que aquí es donde radica el error del Tribunal que da lugar a una sentencia poco convincente: hasta el momento Luxemburgo se ha pronunciado sobre el período de disfrute vacacional y no sobre el devengo de vacaciones en sentido estricto. Es cierto que son materias conexas: se tiene derecho al disfrute –y en un momento posterior, cuando la situación que impedía el disfrute vacacional llega a su fin- porque se ha devengado el derecho. Pero, insisto, en el supuesto de coincidencia con la enfermedad, la respuesta del Tribunal se fundamentaba en que no podía considerarse que el trabajador había disfrutado de vacaciones al estar sujeto a limitaciones físicas o psíquicas causadas por la enfermedad; lo mismo se mantenía respecto de la coincidencia con el permiso de maternidad.
Afirma el TJUE que si bien es cierto que en determinadas situaciones concretas en las que el trabajador no puede cumplir sus cometidos (enfermedad, maternidad), los Estados miembros no pueden supeditar el derecho en cuestión “al requisito” de haber trabajado efectivamente, esta doctrina no puede aplicarse mutatis mutandis a la situación de un trabajador/a que disfruta de un permiso parental durante el período de referencia.
Esta manifestación la basa fundamentalmente en que la incapacidad laboral es, en principio, imprevisible y ajena a la voluntad del trabajador, requisito que es exigible por aplicación del Convenio 132 de la OIT, cuyo contenido debe tenerse en cuenta –con arreglo al Considerando 6 de la Directiva 2003/88- para interpretar la normativa europea. Sin embargo, “el disfrute de un permiso parental no reviste carácter imprevisible y deriva, en la mayoría de los supuestos, de la voluntad del trabajador de cuidar de su hijo”. Señala, asimismo que aunque de la jurisprudencia reiterada por el propio Tribunal se deduce que un permiso garantizado por el Derecho de la Unión no puede menoscabar el derecho a disfrutar de otro permiso también garantizado, con finalidad distinta que el primero, de ello no cabe inferir que los Estados miembros estén obligados a considerar que el permiso parental pueda ser computado como de trabajo efectivo durante el período de referencia.
Quizá sea un aviso a navegantes, en concreto a la Audiencia Nacional respecto a la cuestión planteada por Auto de 3 de septiembre de 2018 sobre disfrute de vacaciones y de permisos, en un doble sentido. Lo que ocurre es que el resultado de este doble mensaje es contradictorio. Por una parte, que, aunque los estados de necesidad atendidos mediante los permisos retribuidos sean imprevisibles y tengan una finalidad distinta a la perseguida con el reconocimiento de vacaciones anuales, como en la Sentencia de 4 de octubre de 2018 que ahora se comenta se trata de determinar el devengo de las vacaciones y no su período de disfrute, la respuesta que en un futuro la Audiencia Nacional dará podría ser otra. Segundo, deja la puerta abierta a que no todo período de inactividad vinculado al cuidado de los hijos, a la conciliación de la vida familiar y laboral, deba ser equiparado a todos los efectos al trabajo efectivo.
Desde luego, de haberse presentado la cuestión prejudicial fundamentada en una hipotética discriminación por razón de sexo, como han señalado algunas voces muy cualificadas (puede consultarse el blog del Profesor Eduardo Rojo). la solución hubiese ido, seguro, por otros derroteros.
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