De nuevo traemos a colación un tema de cómputo de plazos. En la pasada entrada nos hacíamos eco de la STS de 13 de febrero de 2018, que señaló que para el cómputo de algunos permisos retribuidos regulados en el art. 28.1 del Convenio colectivo estatal para el sector del Contact Center, el dies a quo es el primer día laborable siguiente, si acaecen en un día en el que el trabajador no deba prestar servicios. En esta ocasión, el Tribunal Supremo (Sentencia de 19 de marzo de 2018) se pronuncia acerca del dies ad quem para la determinación del período de los doce meses anteriores en los que ha de concurrir el requisito de las ausencias del 5% de las jornadas hábiles en la extinción objetiva por faltas de asistencia al trabajo que alcancen el 20% en dos meses consecutivos.
Permítanme reproducir el precepto cuestionado, que actuará como portal de entrada para las posteriores reflexiones, en relación a la extinción por causas objetivas:
“por faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el 5% de las jornadas hábiles, o el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un período de doce meses”. (Art. 52-d. ET)
Entiende el Tribunal Supremo que el Art. 52.d. ET fija dos plazos, uno “corto” (dos o cuatro meses) y otro “largo” (doce meses). Las dos fórmulas numéricas tienen como referencia el mismo período “largo”, esto es, doce meses, aunque utiliza expresiones distintas (“en los doce meses anteriores” y “dentro de un período de doce meses”).
Dichas expresiones podrían dar lugar a interpretaciones distintas en cuanto a la forma de cómputo. Parece claro que, respecto del cómputo de los doce meses dentro de los cuales se exige el 25% de ausencias en las jornadas hábiles durante cuatro meses discontinuos, estos deberán incluirse “dentro” del período de doce meses. Por el contrario, si nos atenemos al cómputo de los doce meses anteriores en los que se debe alcanzar el 5% de ausencias de las jornadas hábiles, como requisito complementario al del 20% de faltas al trabajo en dos meses consecutivos, podría pensarse que el dies ad quem bien podría ser el día en que se produce el despido, a partir del cual se computaría hacia atrás el referido plazo de doce meses, bien el de la fecha inicial de la primera baja computada en el período “corto” de dos meses, retrotrayéndose desde entonces el cómputo del período “largo”.
Sin embargo, el Tribunal Supremo considera que los dos períodos han de coincidir en un único periodo de doce meses, pues la diferencia entre ambos radica exclusivamente en el volumen de ausencias, que podrán variar según se produzcan en meses consecutivos (2) o discontinuos (4), pero no variará respecto a los meses totales de ausencias computables, que son comunes de 12 meses.
Tanto en el Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Barcelona como en el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña se había declarado improcedente el despido, entendiendo que el día a partir del cual debe computarse con carácter retroactivo el plazo de los doce meses a los que hace alusión el art. 52.d. ET era el de la primera ausencia que se tiene en cuenta para calcular las ausencias durante 2 meses consecutivos y, en consecuencia, no se alcanzaba el requisito complementario de absentismo del 5%. Y ello, consideraban, porque si se computaran desde la finalización de los 2 meses de referencia se infringiría el principio non bis in ídem, al contarse el mismo período dos veces.
Sin embargo, el Tribunal Supremo concluye que el dies ad quem para el cómputo del plazo de 12 meses –insistimos, común a los dos plazos cortos- es la fecha del despido, que es la que determina la normativa de aplicación al mismo.
No sabe duda de que con esta interpretación se amplían de facto las posibilidades de acudir a esta vía extintiva, pues la exigencia de un absentismo del 20% de las jornadas hábiles durante dos meses consecutivos facilitará alcanzar, si dichas ausencias se vuelven a computar, el más limitado porcentaje del 5% en los doce meses consecutivos anteriores.
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