De nuevo, los lectores somos víctimas de los titulares de prensa. Hoy corresponde referirse a cómo se están haciendo eco de las medidas complementarias en el ámbito laboral para paliar los efectos derivados del COVID-19 adoptadas por el R.D. Ley 9/2020, de 28 de marzo, publicado en el BOE ese mismo día y con entrada en vigor desde entonces: “el Gobierno decidió vetar los despidos” (Diario El Mundo de 28 de marzo de 2020), por señalar solo uno. El nuevo marco legal no es ni tan simple ni tan sencillo. En este breve comentario, quisiera compartir algunas reflexiones a vuelapluma sobre solo dos de los preceptos: los artículos 2 y 5 del R.D. Ley 9/2020.

¿Qué dice y qué no dice el R.D. ley 9/2020 respecto a la extinción de los contratos de trabajo por fuerza mayor y las causas ETOP?

Conviene reproducir el precepto: “La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrá entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido”. Las primeras reflexiones que suscita son las siguientes.

Atendiendo a la rúbrica del art. 2 del R.D. Ley 9/2020, la medida adoptada se enmarca dentro de las extraordinarias para la protección del empleo. En palabras de la Ministra de Trabajo, en la rueda de prensa tras la celebración del Consejo de Ministros del 27 de marzo –que también podrían haber sido recogidas en algún titular- “no se puede utilizar el COVID-10 para despedir”. En realidad, como diré a continuación, esta afirmación, de tinte más político que jurídico como requiere este tipo de comparecencias, supone una preferencia absoluta por la suspensión del contrato frente a la extinción.

El precepto hace referencia a extinción de contrato y despido, como si el despido no fuera una causa de extinción; probablemente se ha querido reforzar la restricción de este supuesto extintivo. Una primera lectura nos llevaría a entender que se engloban toda la relación de supuestos en los que el contrato de trabajo se extingue. Se volverá sobre esta cuestión, después.

En mi opinión, el impedimento de la extinción y/o despido basados en la fuerza y en las causas ETOP ex arts. 22 y 23 del R.D. Ley 8/2020, de 17 de marzo no se limita a aquellos supuestos en que la empresa solicite y, en su caso, sea autorizado el ERTE. La norma va dirigida a las empresas que se vean afectadas bien directamente bien indirectamente por las medidas adoptadas para paliar la pandemia producida por el COVID-19 –en particular, suspensión de la actividad por la declaración del estado de alarma-, hayan decidido o no optar por el ERTE, no puedan invocar precisamente esas causas para extinguir los contratos de trabajo.

Trataré de explicarme a continuación, no sin antes advertir que, de alguna manera, esta limitación es la contrapartida a la introducción de medidas de flexibilización interna y a la inyección de recursos públicos por parte del Ejecutivo con ocasión de la pandemia que sufrimos.

Lo que el art. 2 dispone es que la fuerza mayor y las causas ETOP, en las que se “amparan” (no las que las hayan invocado en una eventual solicitud) los nuevos ERTE no puedan ser utilizadas por las empresas en las que se hubiese podido llevar a cabo la medida suspensiva para extinguir los contratos de trabajo.

Si en el vigente ET, y en circunstancias no excepcionales como las que estamos viviendo, el empresario es libre para adoptar la medida que considere más oportuna, bien sea suspensiva o extintiva, incluso combinar ambas, con esta nueva disposición legal, durante su vigencia, se limita su libertad de elección. Si existe causa de fuerza mayor o ETOP vinculadas directamente (art. 22 R.D. Ley 8/2020) o relacionada con el COVID-19 (art. 23 R.D. Ley 8/2020), sí o sí, deberá optar, en su caso, por la suspensión de contratos o reducción de la jornada laboral, porque la extinción se encuentra vedada.

EL R.D. Ley 9/2020 se refiere a la extinción del contrato de trabajo (y al despido), en general. ¿La limitación afecta a todos los supuestos extintivos? ¿a las causas de extinción previstas en el art. 49 ET? Parece que no, porque no hay una remisión a dicho precepto. Desde luego, queda extramuros el despido disciplinario. Atendiendo a la finalidad perseguida, habrá que excluir, también, las causas de extinción que no dependan de la voluntad empresarial.

Cuando el ERTE tenga su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19 la prohibición se circunscribe a los despidos colectivos (art. 51 ET) y al despido objetivo (art. 52.c) ET). Sin embargo, cuando obedezca – si entendemos, como creo que es lo procedente, que la limitación no solo comprende a los contratos de trabajo que se hayan visto afectados por un ERTE – a causas ETOP “relacionadas” con el COVID-19, la panoplia de causas extintivas se extiende. ¿Podría extinguirse un contrato de trabajo por falta de adaptación al teletrabajo?, por señalar un ejemplo. Entiendo que no, si la modalidad de trabajo a distancia o en remoto viene amparada por las normas adoptadas por la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

¿El desistimiento del contrato de trabajo por no superación del período de prueba entraría dentro de los supuestos de extinción prohibidos? Parece un supuesto dudoso, y se podría discutir si la resolución del vínculo contractual durante el período de prueba es una causa de extinción del contrato de trabajo (nótese que el desistimiento por no superación del período de prueba no aparece enumerado entre las causas de extinción en el art. 49 ET). Lo que sí parece claro es que no sería válida la resolución del vínculo contractual basada en el inicio de un ERTE vinculado directamente con el COVID-19 o relacionado con el mismo. Lo cierto es que en la práctica serán muy excepcionales en que se resuelva el vínculo contractual durante el período de prueba. Como se sabe, el art. 14.3 ET no contempla el ERTE como un supuesto suspensivo que pueda interrumpir el cómputo del período de prueba por acuerdo entre las partes. Por tanto, durante la vigencia del ERTE seguirá discurriendo el tiempo pactado de prueba y cuando finalice, el empresario no podrá alegar la no superación, porque no ha habido actividad laboral significativa como para que el período de prueba cumpla su finalidad. Tampoco, durante la suspensión de la actividad laboral ocasionada por la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 y por el mismo motivo.

La prohibición –en puridad, se trata de una limitación- entró en vigor el mismo día de la publicación del R.D. Ley 9/2020, esto es, el 29 de marzo, estará vigente durante el estado de alarma o sus prórrogas y no tiene carácter retroactivo. La calificación jurídica que merecerán las extinciones contractuales que no respeten la interdicción anterior, será la de improcedencia, al no haber previsto la norma otra consecuencia distinta y específica.

En relación a la interrupción del cómputo de la duración máxima de los contratos temporales (art. 5 R.D. Ley 9/2020), se suscitan también numerosas dudas. Como anteriormente, parece conveniente reproducir su contenido literal: “La suspensión de los contratos temporales, incluidos los formativos, de relevo o de interinidad, por las causas previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, supondrá la interrupción del cómputo, tanto de la duración de estos contratos, como de los períodos de referencia equivalentes al período suspendido, en cada una de estas modalidades contractuales, respecto de las personas trabajadoras afectadas por estas”. Algunas reflexiones al respecto.

La norma va referida exclusivamente a supuestos en los que se suspende el contrato de trabajo por ERTE vinculados directamente o relacionados con el COVID-19, ex arts. 22 y 23 R.D. Ley 8/2020, pero no cuando el ERTE suponga una reducción de jornada. Llama la atención que en los demás preceptos, la norma siempre aluda las medidas de “suspensión de contratos y de reducción de jornada” y en este caso se limite a la suspensión. ¿Simple descuido del legislador? Parece que no, pues lo repite en dos ocasiones.

Hay que advertir una discordancia entre el preámbulo del R.D. Ley y el texto del art. 5 del mismo. En el primero, se afirma que señala que “se establece la interrupción del cómputo de la duración de los contratos que, ante dicha circunstancia [paralización de la actividad económica, derivada de la situación del estado de alarma] no pueden alcanzar el objeto para el que fueron suscritos

[los contratos temporales]

«; por el contrario, el art. 5 omite esta precisión que, sin embargo, tiene su importancia y razón de ser. Si no se interrumpiera la duración del contrato para la formación y aprendizaje, por ejemplo, mientras que dura la suspensión contractual, la persona trabajadora no podría adquirir la formación profesional, base y fundamento de esta modalidad contractual; también tiene su lógica en los contratos de obra o servicio, pues finalizada la situación del estado de alarma y reanudada la actividad laboral, se podrá continuar y poner fin a la obra o servicio.

Pero, ¿en un contrato eventual por circunstancias de la producción, una vez reanudada la actividad laboral, la continuidad del vínculo permitirá alcanzar el objeto para el que fue suscrito? No siempre, desde luego. Estoy pensando en contratos eventuales que se hubiesen suscrito, por ejemplo, para preparar la celebración de la Semana Santa en ciudades tan emblemáticas como Sevilla o Valladolid? O para la preparación de las Fallas en Valencia, que en el mes de marzo se habrían celebrado, pero que se han pospuesto al mes de julio. Habrá que examinar caso por caso.

En suma, ¿qué es lo que pretendo defender? Que el preámbulo de una norma, más allá de su valor jurídico, es parte esencial de ella, permite contextualizar y ayuda a interpretar su contenido. En este sentido, es importante enfatizar que el preámbulo del R.D. Ley 9/2020 declara que la medida complementaria se adopta para los supuestos en los que en la situación del estado de alarma impidan que los contratos temporales “pueden alcanzar el objeto para el que fueron suscritos”. A ellos ha de circunscribirse la interrupción de la duración y del período de referencia de los contratos temporales.

Es posible que, una vez que se ponga fin al estado de alarma y cese la emergencia sanitaria, el acudimiento a la contratación temporal pierda su razón de ser. En este caso, aunque la empresa haya procedido a un ERTE ex R.D. Ley 8/2020, no se verá afectada por la cláusula de salvaguarda del empleo contenida en la disposición adicional sexta del R.D. Ley 8/20202, respeto al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad.

La interrupción del cómputo de la duración de los contratos de interinidad (que tanto el preámbulo como el art. 5 mencionan expresamente), si se interpreta literalmente puede llevar a que dos trabajadores perciban la prestación por desempleo por la suspensión de un mismo puesto de trabajo. Piénsese en una interinidad para cubrir una baja por IT y que durante la vigencia del estado de alarma el trabajador titular es dado de alta, lo que es causa legal de extinción del contrato de interinidad. El interino, que ha sido incluido en el ERTE percibirá la prestación por desempleo. Al trabajador sustituido, mientras que dure la baja laboral, se le abonará la prestación por IT, y una vez dada el alta, pasará a la situación legal de desempleo y percibirá la prestación por desempleo.

Estas son solo una muestra de las dudas que plantean las nuevas medidas y que, a buen seguro, exigirán que abogados, graduados sociales y operadores jurídicos se encuentren en una situación complicada, teniendo que asesorar en la aplicación de unas normas poco claras, con lagunas y contradicciones, a golpe de R.D. Ley o de instrucciones y, más veces de las deseables, aplicando la regla de ensayo y error. Así que, por ellos, va también mi aplauso sincero de las 20.00 horas. Y, por cierto, en el momento en que se escriben estas líneas, aunque no se ha publicado el R.D. Ley que regula el permiso retribuido para las personas trabajadoras en servicios no esenciales, parece que su actividad queda excluida. Su labor, ahora, es esencial.

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