Cuando una empresa debe implementar un plan de igualdad, éste habrá de ser negociado. Lo anterior implica como exigencia previa la constitución de la comisión negociadora. La legislación exige en estos casos que se trate de una comisión negociadora propia y específica, por lo que habrá de constituirse, como se haría para la negociación de un convenio colectivo de empresa. La comisión estará conformada con los representantes del personal que acrediten la legitimación exigida por el artículo 87.1 ET, esto es, con los representantes unitarios o por los sindicales que a su vez sean mayoría en el órgano de representación unitario: comités de empresa, delegados de personal o secciones sindicales si las hubiere (STS, Sala contencioso-administrativo, 28 de marzo de 2022, Rec. 359/2020).

No obstante lo anterior, el hecho de que la empresa no cuente con representación unitaria no le exime de negociar el Plan de Igualdad. Como regla específica, dando entrada directa a las organizaciones sindicales, el legislador dispone que en esos casos se constituya una comisión negociadora conforme a las reglas de la negociación de sector; es decir, que formarían parte de la comisión negociadora los sindicatos más representativos y los más representativos del sector al que pertenezca la empresa con legitimación para constituir la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación. Para ello, la empresa debe comunicar a los sindicatos más representativos su intención de proceder a la negociación de un Plan de Igualdad para que, en el plazo máximo de 10 días, proceda a la designación de las personas que formarán parte de la comisión negociadora de ese Plan de Igualdad. La norma no se pronuncia respecto de qué ocurre si en ausencia de representación legal o sindical en ninguno de los centros de trabajo, los sindicatos no responden a dicha comunicación o si no acuden a la convocatoria o, en su caso, rehúsan la negociación.

Hasta el momento, el Tribunal Supremo nos ha dicho que plan de igualdad no puede negociarse aprovechando otras comisiones preexistentes, tales como las comisiones de igualdad de los Planes previos, o las comisiones de seguimiento de un Plan anterior. Así,

el plan de igualdad de la empresa demandada era nulo por haber sido negociado con la Comisión de Seguimiento de Seguimiento del plan precedente por no haber sido negociado colectivamente con la representación, unitaria o sindical legitimada para negociar convenios de eficacia general, por más que la negociación del convenio colectivo de empresa que se estaba llevando a cabo paralelamente se hubiese bloqueado (la STS 25-5-21, rec.186/19). También ha advertido que no es posible negociar el plan de igualdad con una comisión ad hoc, cuando, además, la comisión de 5 trabajadores había sido elegida por la Dirección de RRHH, esto es, nombrados por la propia empresa por lo que no puede considerarse, siquiera, una comisión ad hoc, toda vez que las comisiones, reguladas en los arts. 40, 41, 47, 51 y 82.3 ET, deben ser elegidas por los trabajadores de los centros sin representación (STS 26-1-2021, rec. 50/20).

La STSJ de Andalucía (Málaga) 180/2023, de 25 de enero de 2023, da un paso más en orden a proporcionar algo de luz en el procedimiento de negociación y elaboración de un plan de igualdad. En concreto, aborda la cuestión de si se puede rechazar el registro de un plan de igualdad negociado con una comisión ad hoc constituida por y entre los trabajadores de la empresa, ante la ausencia de representación legal o sindical en la empresa y la ausencia de respuesta de los sindicatos más representativos.

El TSJ de Andalucía parte de la doctrina jurisprudencial antes expuesta que señala que para la negociación del plan de igualdad no es factible sustituir a los representantes unitarios o sindicales de los trabajadores por una comisión ad hoc, fórmula negociadora excepcional, habilitada por el legislador para acometer la negociación de determinadas modalidades de negociación colectiva anudadas a medidas de flexibilidad interna y externa, cuando no hay representación legal de los trabajadores.

Desde esta premisa, considera que lo que se discute en el pleito es si, una vez efectuado el requerimiento por parte de la empresa a los sindicatos con legitimación para negociar el plan de igualdad y finalizado el plazo de diez días previsto por el Real Decreto 901/2020 sin respuesta por parte de los sindicatos requeridos, la empresa puede continuar con el proceso de elaboración del plan de igualdad, o si, por el contrario, ha de reiterar el requerimiento una y otra vez hasta que sea contestado positivamente por los sindicatos y se forme la correspondiente Comisión negociadora. Y ante estas interpretaciones opta por considerar que efectuado por la empresa el requerimiento inicial sin obtener respuesta en el plazo legal ha de entenderse que la empresa puede proceder a la aprobación del plan de igualdad, sin que sea necesario insistir en el requerimiento. Interpretar otra cosa implicaría bien admitir que la empresa puede imponer a los sindicatos su participación, bien hacer depender de la voluntad de un tercero distinto del sujeto obligado el cumplimiento de la obligación empresarial, con las consecuencias negativas que de ello puedan derivarse para la empresa.

Resultan acertados los razonamientos expuestos por el TSJ, pues de otro modo estaríamos ante una cuestión insoluble. Sin embargo, ¿cómo compaginar esta solución con lo advertido por el Tribunal Supremo acerca de que no caben comisiones ad hoc a estos efectos? Entiendo que existen diferencias fundamentales. En las Sentencias del Tribunal Supremo ya mencionadas se declara nulo el plan de igualdad negociado y aprobado por la Comisión de Seguimiento del Plan precedente (además, a juicio de la Sala IV hay indicios suficientes de un deliberado propósito de la empresa de imponer unilateralmente el plan de igualdad, eludiendo todo intento de negociación con la representación del personal de la plantilla) o por una comisión ad hoc elegida por el Departamento de RRHH. Sin embargo, en el asunto resuelto por el TSJ de Andalucía (Málaga) hay una inequívoca voluntad de la empresa de negociar conforme a los requerimientos legales; es cierto que solo hay una comunicación inicial a los sindicatos más representativo, pero le ley no exige otra cosa y el Tribunal así lo corrobora. Esperemos que si el Tribunal Supremo conoce del asunto, mantenga la misma respuesta, pues la apuesta reglamentaria por sindicalizar la negociación de los planes en empresas sin representación estable genera un volumen de trabajo muy difícil de gestionar y en más situaciones de las deseables, nos encontraremos con este panorama.