El Tribunal Supremo, Sentencia 142/2026, de 5 de febrero (rec. núm. 252/2024) aborda la cuestión de si es discriminatorio que el personal fuera de convenio disfrute de un régimen más favorable de teletrabajo durante ciertos periodos del año (en concreto, durante el verano y la Navidad).

El convenio colectivo de aplicación contiene en el artículo 3, y en relación a su ámbito personal y funcional, la exclusión de su aplicación al personal de alta dirección y quienes ejercen funciones de especial confianza o responsabilidad. Adicionalmente, la empresa tiene la posibilidad de ofrecer de manera discrecional la exclusión de convenio de otras personas que lo acepten voluntariamente, con el límite de un porcentaje que no puede superar el 33% del total de la plantilla.

En este contexto, la representación letrada de UGT-FICA presenta demanda sobre conflicto colectivo por el que se solicita que declare el derecho de las personas trabajadoras a tener el mismo régimen de condiciones de trabajo a distancia establecido en la empresa, tanto para el personal al que se le aplica el convenio colectivo como para el que se encuentra fuera del ámbito de aplicación del mismo, en concreto respecto a la posibilidad de trabajo a distancia, en domicilio distinto al habitual, durante los períodos de verano (del 1º de julio al 31 de agosto) y en Navidades (del 24 de diciembre al 5 de enero).

La Audiencia Nacional, en sentencia de 28 de junio de 2024, falló desestimando la demanda y ahora el Tribunal Supremo se ha de pronunciar sobre si incurre en comportamiento discriminatorio la empresa al permitir que un régimen más favorable de trabajo a distancia (en domicilio distinto al habitual) a aquellos trabajadores que se encuentran fuera del ámbito de aplicación del convenio colectivo, sin conceder esa misma posibilidad a los trabajadores sometidos al convenio.

Para abordar la resolución del recurso, parte de ciertos hechos y elementos de juicio que resultan incontrovertidos. El primero, y más esencial, según palabras del TS, es la circunstancia de que el convenio colectivo fue firmado por el propio sindicato recurrente, convenio que, como se ha advertido anteriormente, contempla de forma expresa la existencia de dos grupos de personal claramente diferenciado: uno, el sometido al ámbito de aplicación del convenio colectivo y otro, los trabajadores fuera de convenio, cada uno de ellos con unas condiciones laborales y un régimen jurídico totalmente distintos. La validez de la referida cláusula convencional que permite excluir de la aplicación de la norma paccionada al personal que voluntariamente lo acepte, no se discute.

La figura del personal “fuera de convenio” no se encuentra regulada en la normativa laboral, pero es práctica habitual que los convenios colectivos prevean la exclusión del personal directivo, sean relación laboral especial o común, así como el personal con un perfil determinado que desarrollan funciones críticas o de mayor responsabilidad en la empresa. Por otra parte, hay que tener en cuenta que no toda exclusión del ámbito personal del convenio colectivo supone una violación del derecho a la libertad sindical en su vertiente a la negociación colectiva, ni una discriminación “en función a la adhesión o no a los sindicatos y sus acuerdos, en los términos que contempla el art. 17.1 ET”, como defendía el sindicato impugnante, que considera, asimismo, que el empresario “persigue fomentar o promover la inaplicación del convenio colectivo … aplicando un trato peyorativo a los trabajadores que no han optado por acogerse a la posibilidad de quedar fuera del régimen pactado en convenio”.

El Tribunal Supremo entiende que existe una justificación razonable y proporcionada para otorgar un régimen diferenciado del trabajo a distancia durante el verano y navidades para el personal fuera de convenio, al compensar de alguna forma el superior sacrificio que supone su régimen de trabajo en condiciones de mayor disponibilidad y flexibilidad horaria. Además, tiene en cuenta que de los hechos probados se desprende que la empresa ha evidenciado una franca y sincera disposición a facilitar el trabajo a distancia de todos los trabajadores cuyos puestos de trabajo lo permiten, con independencia de que pertenezcan al colectivo sometido a la aplicación del convenio, garantizando la conciliación de la vida familiar y laboral de todos ellos.

En suma, la prohibición de trato desigual del artículo 14 CE, cuando se trata de decisiones empresariales, la diferencia de trato y sus limitaciones constitucionales, tiene una menor intensidad y puede ser justificada si concurre una causa objetiva, razonable y no discriminatoria.