Desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 5/2023, una de las cuestiones que más controversia ha generado en el ámbito de las relaciones laborales es si el permiso por causa de fuerza mayor familiar —derecho a ausentarse del trabajo cuando un familiar o conviviente sufre una enfermedad o accidente que hace indispensable nuestra presencia inmediata— debe ser retribuido directamente por la ley o si, por el contrario, la retribución solo procede cuando así lo establezca un convenio colectivo o un acuerdo de empresa. Pues bien, el Tribunal Supremo, en su sentencia núm. 416/2026, de 17 de abril, ha resuelto definitivamente la cuestión en el sentido de afirmar que el permiso es retribuido por imperativo legal hasta el equivalente a cuatro días al año. Desde mi punto de vista, esta Sentencia tiene una importante trascendencia práctica tanto para las para empresas como para las personas trabajadoras.

Brevemente, los antecedentes de hecho podrían resumirse de la siguiente forma. La empresa Unísono Soluciones de Negocio, S.A., del sector de contact center, tras la entrada en vigor del RDL 5/2023 que incorporó el art. 37.9 al ET, consideró inicialmente que las horas de ausencia por fuerza mayor familiar eran retribuidas y así lo venía aplicando.

Sin embargo, el 10 de noviembre de 2023, la empresa comunica a las secciones sindicales un cambio de criterio, afirmando que tras una “nueva revisión en profundidad” del precepto legal, se había concluido que el permiso tenía carácter no retribuido salvo que un convenio colectivo o un acuerdo de empresa dispusiera lo contrario.

Ante esta situación, se promovió un conflicto colectivo por los sindicatos CIG, CGT y USO, con la adhesión posterior de CCOO, UGT, TUSI y CSIF, ante la Audiencia Nacional, que en su Sentencia núm. 19/2024, de 13 de febrero, estimó las pretensiones sindicales y declaró el carácter retribuido de las ausencias. La empresa interpuso recurso de casación ante el Tribunal Supremo.

Los argumentos en que la empresa fundamentaba su recurso eran tres. En primer lugar, mantiene que, en aplicación del art. 3 CC y de la Directiva (UE) 2019/1158, la interpretación correcta del precepto es que la retribución del permiso por fuerza mayor solo procede cuando así se pacte expresamente en convenio colectivo o acuerdo de empresa. En segundo lugar, denuncia una incongruencia extra petita, ya que la Audiencia Nacional se había pronunciado sobre la posible existencia de una condición más beneficiosa o una modificación sustancial de condiciones de trabajo, cuestiones que no habían planteado en la demanda. En tercer, y último lugar, niega la existencia de una condición más beneficiosa, ya que el reconocimiento inicial de su carácter retribuido obedecía a un mero error de interpretación, no a una voluntad empresarial de conceder un beneficio.

El Tribunal Supremo parte del reconocimiento de que la redacción del art. 37.9 ET es “defectuosa o confusa” y admite dos lecturas posibles. Por ello, entiende que esta ambigüedad debe resolverse acudiendo a la interpretación teleológica prevista en el art. 3.1 CC, que se traduce en la interpretación de la norma atendiendo a su finalidad, antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que se aplican.

Los elementos clave del razonamiento son: 1) La exposición de motivos del RDL 5/2023 indica expresamente que se prevén como retribuidas las horas equivalentes a cuatro días al año para el nuevo permiso de fuerza mayor. 2) Centrándose en la propia redacción del art. 37.9 ET, señala que el legislador atribuye expresamente el carácter retribuido de este permiso, y la referencia que contiene al convenio colectivo o acuerdo de empresa opera de forma subordinada, para concretar el modo, contenido o alcance de la retribución, pero no para condicionar la existencia misma del derecho. 3) Si bien es cierto que la Directiva (UE) 2019/1158 no imponía que este permiso fuera retribuido, no lo es menos que permite que los legisladores nacionales mejoren su contenido, y eso es lo que ha hecho el legislador español, que ha querido ir más allá del mínimo comunitario, y 4) Atendiendo a la finalidad de las normas que promueven la conciliación y la igualdad efectiva entre mujeres y hombres, condicionar la retribución a la existencia de pacto colectivo desincentivaría el ejercicio del permiso, vaciando de contenido un derecho pensado para facilitar la conciliación y la corresponsabilidad.

A mayor abundamiento, y sin que fuese necesario, en mi opinión, dada la contundencia de los anteriores fundamentos jurídicos, el TS aclara que la expresión “fuerza mayor” en este contexto no equivale a la fuerza mayor empresarial de los arts. 41 o 47 ET (la que justifica ERTEs o modificaciones de condiciones), sino que alude al carácter urgente e imprevisible de los motivos familiares que hacen indispensable la presencia inmediata del trabajador.

El TS en este pronunciamiento que desestima íntegramente el recurso de casación de Unísono Soluciones de Negocio, S.A., sienta la doctrina de que el permiso de fuerza mayor familiar del art. 37.9 ET es retribuido por imperativo legal hasta el equivalente a cuatro días al año, con independencia de lo que prevea o deje de prever el convenio colectivo aplicable. Sin duda este pronunciamiento pone fin a una controversia interpretativa y va a obligar a las empresas a revisar sus políticas internas y protocolos de gestión de ausencias y permisos.