Si el objeto del contrato así lo requiere, claro está.
Así se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo, en Sentencia de 4 de abril de 2019, anulando y casando la SAN de 15 de junio de 2017. El pronunciamiento es relevante, pues viene a completar la todavía incipiente doctrina que interpreta la normativa sobre protección de datos en el ámbito de las relaciones laborales (entiende que no es de aplicación la doctrina contenida en la STS de 21 de septiembre de 2015).
Contextualicemos la cuestión controvertida antes de desarrollar la doctrina vertida por el Tribunal Supremo.
La empresa, perteneciente al sector del contact center, incluía en los contratos de trabajo una cláusula del tenor siguiente:
“El trabajador consiente expresamente, conforme a la LO 1/1982, de 5 de mayo, RD 1720/2007 de Protección de Datos de carácter personal y LO 3/1985 de 29 de mayo, a la cesión de su imagen, tomada mediante cámara web o cualquier otro medio, siempre con el fin de desarrollar una actividad propia de telemarketing y cumplir, por tanto, con el objeto del presente contrato y los requerimientos del contrato mercantil del cliente”.
Por su parte, el convenio colectivo del sector fija su ámbito de aplicación funcional incluyendo las video llamadas.
La Audiencia Nacional había declarado nula esta práctica empresarial; considera que la empresa está legitimada para destinar a sus trabajadores a servicios de video llamadas, pero en tal caso, requiere el consentimiento expreso del trabajador en el momento de destinarlo a este tipo de servicios, sin que exima del consentimiento expreso la suscripción de la cláusula genérica controvertida.
Hay que advertir que, en opinión del Tribunal Supremo, la nueva normativa (Reglamento 2016/679 EU) coincide, en este punto, con la normativa anterior, vigente cuando surge el conflicto (LOPD, de 13 de diciembre de 1999 y RD 1720/2007), aunque, en todo caso, la normativa hoy derogada debe ser interpretada conforme a los preceptos del Reglamento europeo.
El Tribunal Supremo considera que la cláusula impugnada tan solo advierte al trabajador de la posibilidad de tener que realizar una de las funciones propias del contrato que suscribe. No es habitual (la empresa solo ha formalizado dos contratos mercantiles cuya ejecución exige la realización de video llamadas), pero forma parte del contrato de trabajo. En consecuencia, entiende el alto tribunal que se trata de una cláusula que no es abusiva, sino “más bien, informativa y a la par receptora de un consentimiento expreso que no era preciso requerir”. Por otra parte, la propia cláusula contractual contiene una salvaguarda –“siempre con el fin de desarrollar una actividad propia del telemarketing”-, por lo que el trabajador podría negarse a realizar tareas en condiciones que escapan del contenido propio de su contrato; por ejemplo, cuando la empresa realiza actividades promocionales utilizando la imagen de sus empleados, que por exceder del objeto del contrato debe requerir el consentimiento expreso del trabajador.
Declarada la validez de la cláusula, recuerda que la actividad de video llamada tiene que aprobarse por la Agencia Estatal de Protección de Datos y la empresa debe tomar las medidas de control necesarias con las garantías suficientes para que un tercero no haga uso indebido del dato, lo que los medios informáticos actuales permiten.
**************