En las últimas semanas en distintos foros se debate sobre el impacto de algunas normas dictadas al amparo del estado de alarma sobre las vacaciones laborales del 2020. En esta entrada pretendo detenerme sobre ello en relación al permiso retribuido recuperable.

Parece indubitado que el permiso retribuido recuperable (RDL 10/2020) previsto como consecuencia de la paralización temporal de la actividad productiva no esencial, a disfrutar desde el 30 de marzo hasta el 9 de abril de 2020, no se podía imputar al período de disfrute de las vacaciones de 2020, salvo en dos supuestos:

Uno, cuando la persona trabajadora tuviera ya asignada las fechas de vacaciones coincidente, aunque fuese en parte, con ese período; situación nada improbable al coincidir en parte con los días festivos de Semana Santa. En esta circunstancia, el trabajador no podrá exigir que esos días de inactividad productiva se “transformen” en el periodo retribuido recuperable y que las vacaciones se pospongan para disfrutarlas en otro momento, ya levantada la paralización generalizada de la actividad productiva, alegando la imposibilidad del cumplimiento de la finalidad de ocio y esparcimiento que las vacaciones persiguen. Entiendo que no será atendible dicha solicitud porque la obligación empresarial de conceder a los trabajadores un periodo anual de vacaciones no es de resultado. El empresario cumple con la concesión del período vacacional siguiendo las prescripciones estatutarias o convencionales, y salvo coincidencia con incapacidad temporal o maternidad con el período de vacaciones (art. 6.2 del Convenio 132 OIT: “los períodos de incapacidad de trabajo resultantes de enfermedad o de accidente no podrán ser contados como parte de las vacaciones pagadas anuales prescritas como mínimo en el … presente Convenio”) y jurisprudencia de la Unión Europea (por todas, STJUE -Gran Sala- de 4 de octubre de 2018, Asunto C-12/17), las vicisitudes acaecidas durante el período vacacional a estos efectos son irrelevantes. En suma, la identidad del período vacacional debe ser bidireccional: ni el empresario puede imputar unilateralmente al disfrute vacacional los días de permiso retribuido recuperable obligatorio, ni el trabajador puede exigir disfrutar del permiso retribuido recuperable, en lugar de las vacaciones asignadas previamente.

Dos, que hubiese existido mutuo acuerdo entre empresario y trabajador en orden a disfrutar las vacaciones durante el período que hubiese correspondido disfrutar el permiso retribuido recuperable. En este caso, obviamente, no se habría respetado el plazo mínimo de conocimiento de las fechas de vacaciones con, al menos, dos meses de antelación. Sin embargo, siendo la finalidad del conocimiento anticipado de las fechas el favorecer al trabajador la adopción de medidas que redunden en un mejor aprovechamiento de las vacaciones, la excepcionalidad del supuesto permite la renuncia por parte del trabajador.

Pero una vez disfrutado el permiso retribuido recuperable, ¿cómo afecta al devengo y disfrute de las vacaciones? Antes de contestar a esta pregunta, conviene detenerse someramente en la naturaleza jurídica de este permiso, diríamos, sui generis. La propia denominación del permiso –“retribuido recuperable”- es una contradicción en sus propios términos. Si fuese un verdadero nuevo permiso retribuido, no debería recuperarse, pues los permisos retribuidos implican una exoneración de la obligación de prestar servicios. El juego de sus escasas reglas jurídicas nos lleva a afirmar que lo realmente regulado por el legislador es una suerte de distribución irregular obligatoria de la jornada laboral quebrando el principio clásico en Derecho del Trabajo de la post remuneración, abonándose anticipadamente los días de “permiso” que, posteriormente, han de recuperarse.

Si con este permiso se hace la ficción de que se retribuyen las horas o días del permiso como si realmente se hubiese llevado a cabo la prestación laboral comprometida, parece claro e indubitado que durante ese período el trabajador ha devengado vacaciones y no podrá ver minorada la duración de sus vacaciones proporcionalmente al tiempo de disfrute del referido permiso.

Tratándose de un permiso “recuperable”, nos podríamos plantear, a continuación, si resulta admisible que la recuperación de las horas no trabajadas se pueda imputar (en todo o en parte) al período vacacional a disfrutar por la persona trabajadora en un período posterior al 9 de abril, puesto que el RDL establece que podrán recuperarse hasta el 31 de diciembre de 2020. Dicho con otras palabras, que se redujeran días de vacaciones en la misma proporción que días de trabajo han de recuperarse.

Como premisa debemos recordar que en la propia denominación de este permiso sui géneris se acompaña del adjetivo “recuperable”, por tanto, la recuperación no es una opción, al menos para el trabajador. El RDL 10/2020 dedica su art. 3 precisamente a regular cómo articular la recuperación de las horas de trabajo no prestadas durante el permiso retribuido. Insta, en primer lugar, al acuerdo con la representación de los trabajadores, arbitrando reglas para la constitución de la comisión ad hoc, y estableciendo plazos breves para llevar a cabo la negociación. Aunque no lo diga la norma, la negociación debe ir presidida, como no podría ser de otro modo, por la buena fe. Pero llegado el caso de que no se alcanzase el acuerdo durante este periodo de consultas, “la empresa notificará a las personas trabajadoras y a la comisión representativa, en el plazo de siete días desde la finalización de aquel, la decisión sobre la recuperación de las horas de trabajo no prestadas durante la aplicación del presente permiso”.

En esa recuperación, el legislador ha establecido una suerte de “líneas rojas” que no se han de sobrepasar en ningún caso: a) el respeto de los periodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la ley y en el convenio colectivo; b) el respeto de los derechos de conciliación de la vida personal, laboral y familiar reconocidos legal y convencionalmente.

Volvamos a la pregunta planteada, ¿podría la comisión negociadora o, en el supuesto de no alcanzar acuerdo, el empresario imputar todo o parte de la recuperación de las horas de trabajo no prestadas durante el permiso retribuido al período de vacaciones? Entiendo que sí, pero con límites. El carácter recuperable del permiso ha de permitir soluciones respetuosas con los derechos laborales, pero también flexibles, que no dejen en papel mojado la recuperación de las horas no prestadas durante el permiso retribuido recuperable.

Por de pronto, el art. 3 del RDL 10/2020 alude al respeto de los descansos diario y semanal (por otra parte, reproducción del art. 34.2 ET), pero no alude al anual, por lo que no lo prohíbe.

Por otra parte, ¿Realmente el Derecho del Trabajo de la “normalidad” juega un papel de complementariedad en el Derecho del Trabajo de la “nueva normalidad” y debemos aplicar las mismas reglas? ¿No son normas excepcionales dictadas al amparo de una situación de emergencia sanitaria? ¿ello no admitiría interpretaciones más flexibles que permitieran cumplir con la finalidad perseguida por este nuevo “permiso”?

Contestando primero a la última cuestión, creo que sí, que debemos abogar por una interpretación flexible en el contexto de excepcionalidad que estamos viviendo y no debería aplicarse sin más, sin un análisis en cada caso concreto, el Derecho que he denominado de la normalidad a esta nueva situación. Las reglas de juego han cambiado.

Y en esta interpretación flexible que defiendo en este momento excepcional traigo a colación la STJUE de 19 de noviembre de 2019. Resuelve el supuesto de convenios colectivos que reconocían un derecho a vacaciones de duración superior a la garantizada por la Directiva 2003/88; en estos casos, no se permitía la transferencia de los periodos más beneficiosos –esto es, los que exceden de las cuatro semanas garantizadas por la Directiva- cuando se solapaban vacaciones con incapacidad temporal. Señala el Tribunal que “los derechos a vacaciones anuales retribuidas concedidos por encima del mínimo que exige el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 no se rigen por esta Directiva, sino por el Derecho nacional”, por tanto, no gozan de la protección que el Derecho de la Unión otorga a las vacaciones anuales, sino que se rigen por lo que disponga el Derecho nacional.

Por todo ello, entiendo que la posibilidad de contemplar la recuperación del “permiso retribuido recuperable” imputándolo a los días de vacaciones –principio fundamental del Derecho Social de la Unión- excedan de las cuatro semanas garantizadas es una carta válida a poner en la mesa y que la comisión negociadora, o en su caso el empresario, puede adoptar sin ningún género de dudas. Puesto que el ET reconoce un período de vacaciones de 30 días, en todo caso contarían con dos días para poder recuperar las horas ya retribuidas y, desde luego, la duración más amplia que se hubiese previsto en convenio colectivo.

En los próximos días –el 4 de junio- está anunciada la Sentencia del TJUE dando respuesta a la cuestión prejudicial presentada por la AN sobre la coincidencia de vacaciones y permisos retribuidos. Espero y confío que no haya que cambiar algunas de las afirmaciones anteriores. Espero porque este no es un permiso retribuido y confío por la sensatez de los jueces europeos.

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