En el sector del contact center algunas estimaciones cifran en un 75% el número de trabajadores que tienen contratos de trabajo a tiempo parcial. Además, es un sector claramente feminizado; pero este es otro tema que no se aborda en la Sentencia que pretendo reseñar en este breve comentario.

La STS 394/2020, de 22 de mayo, se pronuncia acerca de la retribución que procede abonar durante las vacaciones a los trabajadores a tiempo parcial que, a lo largo del año, han visto ampliada en algunos períodos su jornada laboral por necesidades del servicio. Cuando el disfrute vacacional se produce en los períodos de tiempo en los cuales los trabajadores tienen ampliada su jornada, la retribución vacacional se abona en función del salario que perciben por la jornada realmente realizada. El problema se plantea respecto de los trabajadores en los que el momento de disfrutar las vacaciones coincide con los períodos en los que no existe ampliación de jornada, porque en este caso, la retribución vacacional se calcula en función de las horas contratadas, en el contrato de trabajo, sin tener en cuenta las ampliaciones de jornada que pudieran haberse desarrollado a lo largo del año. Se interpone demanda de Conflicto Colectivo en la que solicitan los sindicatos demandantes que se declare el derecho de los trabajadores a que la retribución de las vacaciones incluya las ampliaciones de jornada por necesidades del servicio que se realizaron durante todo el año.

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional desestimó la demanda, en Sentencia de 30 de mayo de 2018, sobre la base de la finalidad que encierra la exigencia contenida en el art. 7 del Convenio 132 de la OIT de abonar durante las vacaciones la «retribución normal o media» y que ha confirmado la doctrina del TJUE y del TS. La finalidad no es otra que la de “garantizar que el trabajador pueda ejercer su derecho al descanso durante el periodo de vacaciones, de forma que la posibilidad de renunciar total o parcialmente a dicho periodo de descanso no le resulte atractiva económicamente, lo que implica que la retribución durante el periodo en que se disfruta de vacaciones ha de ser similar a la que se percibiría si se prestasen servicios efectivos”. Consecuencia de lo anterior, entiende la Audiencia Nacional, es que no resulta contraria a derecho la práctica empresarial que se impugna de que la retribución del periodo vacaciones se compute en función de la jornada vigente en el momento del disfrute. No produce efecto disuasorio alguno porque el trabajador tiene garantizado durante su periodo de vacaciones el salario que hubiera percibido en caso de no haber disfrutado de tal periodo vacacional.

El Tribunal Supremo centra el objeto del recurso de casación en la determinación de cómo retribuir el período de vacaciones de los trabajadores a tiempo parcial en aquellos supuestos en los que, durante el año al que se refiere el período vacacional, los trabajadores han tenido ampliaciones de jornada que no subsisten en la fecha de disfrute de vacaciones. Con acertado criterio, el Tribunal advierte que no se trata de computar o no horas complementarias, porque no lo son las ampliaciones ocasionales de jornada, sino que estamos en presencia de verdaderas novaciones modificativas del contrato de carácter temporal. Intuyo que al Tribunal le hubiese gustado haber tenido la oportunidad de pronunciarse acerca de la validez de estas novaciones contractuales temporales –pero eso no era objeto de recurso- y me atrevo a aventurar que su respuesta habría sido negativa.

Asumiendo la doctrina contenida en varias de sus recientes sentencias, en particular las de 28 de febrero y 9 de abril de 2018, sobre la expresión “retribución normal o media”, declara que debe ser interpretada, cuando se trata de salario en cuantía variable –como en el presente caso debido a las ampliaciones de jornada-, como la remuneración media que hubiera percibido el trabajador durante los once meses de la anualidad correspondiente a cada periodo vacacional retribuido. Esto es, la remuneración promediada de la que hubiese percibido el trabajador a lo largo de los once meses correspondientes a la anualidad del devengo de vacaciones.

Nótese que la anterior doctrina permitiría revisar “a la baja” la retribución vacacional de los trabajadores a tiempo parcial cuyo período vacacional coincidiera con los períodos de tiempo durante los cuales existiese jornada ampliada, porque en estos casos la práctica empresarial consistía abonar la retribución correspondiente a la jornada ampliada (al menos en teoría, porque queda acreditado, mediante testifical, que en alguna ocasión, a la hora de concertar las ampliaciones de jornada, se interesaba por las fechas de vacaciones en las que el trabajador tenía intención de disfrutarlas).

Dos precisiones para finalizar.

La primera, bien podría haberse alegado en la demanda que la práctica empresarial podría suponer una discriminación indirecta por razón de sexo, en un sector tan feminizado como el del contact center. O haber reforzado el Tribunal su conclusión apreciando esa discriminación indirecta por razón de sexo, pues sí lo hace respecto al principio de no discriminación en el disfrute de las condiciones laborales entre los trabajadores a tiempo parcial y los a tiempo completo. Recuérdese que recientemente la Audiencia Nacional en Sentencia de 24 de mayo de 2019 se pronuncia expresamente sobre ello en relación a este mismo sector. Partiendo del hecho de que se trata de un sector fuertemente feminizado y que las personas que potencialmente hacen más uso de los permisos por motivos familiares son mujeres con menores a su cargo, la exclusión de algunos complementos salariales durante el disfrute de los permiso retribuidos (complemento del puesto de trabajo, complemento por festivo y domingos y plus de nocturnidad) –“supone una discriminación indirecta por razón de sexo en los términos del art. 6.2 de la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres”.

La segunda, no es nueva, porque desde hace años echo en falta que nuestros tribunales fundamenten sus fallos en reflexiones de corte más doctrinal, porque más allá de la interpretación literal o teleológica, la naturaleza de la retribución vacacional (salario diferido, salario de inactividad) o simplemente la consideración del contrato de trabajo sinalagmático en su totalidad y no prestación por prestación, nos permitirían dar respuestas clásicas a situaciones nuevas en el mundo cambiante de las relaciones laborales. Debo estar haciéndome mayor….

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