La STS de 11 de diciembre de 2019 reitera doctrina en relación al cumplimiento del preaviso de cinco días laborales en materia de distribución irregular. Pero precisa con rigor que el plazo debe respetarse con independencia de cuál sea la fuente reguladora de la distribución irregular.
Como se sabe, el art. 34.2 ET permite la distribución irregular de la jornada acordada por convenio colectivo o acuerdo de empresa; en este caso, no existe límite alguno sobre el quantum de la jornada que podrá distribuirse irregularmente y podrán establecer cualquier porcentaje o número de días. Solo en defecto de pacto, el legislador otorga al empresario la facultad de que, unilateralmente, distribuya de forma irregular un 10% de la jornada anual. Este porcentaje es norma de derecho necesario relativo, solo mejorable por convenio colectivo.
No es la primera vez que mediante pacto colectivo se reduce ese límite legal (en el supuesto que ahora nos ocupa, se permitía vía convencional que el empresario modificase hasta cuatro días de descanso al año) y que, en contrapartida, se reduzca, asimismo, el plazo legal de preaviso. Es esta minoración la que es objeto de controversia.
Pues bien, establecidas las fuentes reguladoras de los porcentajes de horas o días susceptibles de esa distribución irregular (acuerdo colectivo o voluntad de empresario), el ET señala –en párrafo aparte- que “dicha distribución deberá respetar en todo caso, los períodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la ley y el trabajador deberá conocer con un preaviso mínimo de cinco días el día y la hora de la prestación de trabajo resultante de aquella”. Así, tanto el respeto de los descansos diario y semanal como el del plazo mínimo de preaviso, entiende con razón el Tribunal Supremo, se predica respecto a la distribución irregular prevista en acuerdo colectivo o decidida unilateralmente, en su defecto, por el empresario.
Ya se había pronunciado en este sentido en la STS de 16 de abril de 2014 (rec. núm. 183/2013), al señalar que “Sin embargo, no sucede lo mismo en relación al plazo de preaviso porque, en un párrafo distinto de ese mismo precepto estatutario, junto a la garantía del descanso diario y semanal, se establece la garantía del preaviso de cinco días, y ese plazo, que, ampliándolo, igualmente podría haberse mejorado, no cabe empeorarlo, como hace el convenio”.
También se había manifestado en esta línea, en la STS de 21 de mayo de 2019 (rec. núm. 80/2018). En relación a una bolsa de horas regulada en el convenio colectivo, el Tribunal Supremo declara que la regulación de la llamada bolsa de horas respondía a las previsiones del artículo 34.2 ET, ya que permite a la empresa ampliar o disminuir la duración de la jornada diaria de trabajo o la adición o reducción de días, atendiendo a las variaciones no previsibles de la carga de trabajo, sin que se varíe la duración de la jornada anual pactada. Como tal distribución irregular de la jornada anual de trabajo, ha de respetarse el preaviso de cinco días, al ser una norma de carácter imperativo. En consecuencia, declara la nulidad de la previsión convencional de que la comunicación al trabajador del día y la hora en que deberá prestar servicios se realizará «con la mayor antelación posible, a partir del momento de identificación de la necesidad (variación no previsible de la carga de trabajo), pudiéndose realizar con menos de 24 horas”. En esta ocasión, el Tribunal Supremo entiende que la variación no previsible de la carga de trabajo, no puede asimilarse a un supuesto que requiera una inmediata intervención de los trabajadores, que exija una respuesta perentoria para garantizar la seguridad del tráfico aéreo (a título ejemplificativo se aludía a tareas de revisión de mantenimiento pesado). Solo la fuerza mayor permitiría a la empresa incumplir tal plazo.
La STS de 11 de diciembre de 2019 (rec. núm. 147/2018) reitera el carácter de derecho necesario relativo del plazo de preaviso previsto legalmente –cinco días-, pero ahora expresamente se señala que habrá de respetarse en todo caso, siendo indiferente la fuente reguladora (pacto colectivo o decisión empresarial) de la distribución irregular.
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