La determinación del convenio colectivo aplicable en los supuestos de subcontratación es una cuestión a debate, máxime cuando estamos más que en ciernes de la prometida reforma laboral.
La STS de 11 de noviembre de 2021 (rec. núm. 3330/2019) reitera la doctrina vertida en la STS de 12 de febrero de 2021 (rec. núm. 2839/2019), que a su vez toma en consideración lo señalado en las SSTS de 21 de enero de 2020 (rec. núm. 159/2018) y de 12 de marzo de 2020 (rec. núm. 209/2018), en orden a la determinación de la norma colectiva a aplicar en la subcontratación de obras y servicios.
Resuelve la Sentencia objeto de examen, entre otros pedimentos, cuál es el convenio colectivo aplicable a una trabajadora de una empresa que está dedicada a la prestación de servicios auxiliares (limpieza) para terceros, y que realizaba su prestación laboral en un hotel de Sevilla con la categoría profesional de limpiadora, si el de limpieza de edificios y locales de la provincia de Sevilla o el convenio colectivo de hostelería, de la misma provincia.
Con carácter general, en los supuestos de contratación o subcontratación de obra o servicios, y respecto a la determinación del convenio aplicable, cuando una empresa externaliza con una empresa multiservicios una actividad -pongamos, limpieza, como es el caso- el convenio colectivo aplicable a los trabajadores de esta última es el sectorial de la actividad externalizada, si la empresa multiservicios no cuenta con convenio colectivo propio.
Para alcanzar esta doctrina, el Tribunal Supremo, en diversos pronunciamientos, parte de que “la posibilidad de que las empresas externalicen una parte de su proceso productivo forma parte del contenido esencial de la libertad de empresa (art. 38 CE) y es necesario que una norma con rango legal la restrinja para que pueda considerarse válida”. Por otra parte, y no menos importante, el Alto Tribunal advierte que el legislador ha optado por no intervenir sobre el convenio aplicable en la regulación legal de la subcontratación de obras o servicios, como sí lo ha hecho, por ejemplo, con las empresas de trabajo temporal, que impone que los trabajadores contratados para ser cedidos a empresas usuarias tendrán derecho, durante la prestación de servicios, a las condiciones esenciales de trabajo y empleo que les correspondería de haber sido contratados directamente por la empresa usuaria (art. 11 Ley 14/1994).
El silencio del legislador en esta cuestión lleva a afirmar que las contratas o subcontratas “no están obligadas legalmente a la aplicación mecánica del convenio de la empresa principal, aun cuando se trate de obras o servicios propios de la actividad de la empresa principal”.
Dicho lo anterior, nada obsta, como así ha sucedido, que vía convencional sea la norma colectiva de la empresa principal la que establezca que los trabajadores de la empresa contratista o subcontratista disfruten de las mismas condiciones laborales y de empleo, en particular, las salariales. Para ello, se incluye en el convenio colectivo la previsión de incorporar esa obligación de equiparación en los contratos mercantiles celebrados con las empresas contratistas o subcontratistas [STS 12 de marzo de 2020 (rec. núm. 209/2018)].
Pero este silencio del legislador parece que va a finalizar. Según el -entiendo- último borrador sobre la reforma laboral, el artículo 42 ET dispondría en su párrafo 6 que “El convenio colectivo de aplicación para las empresas contratistas o subcontratistas será el del sector de la actividad ejecutada en la contrata o subcontrata, corresponda esta a la actividad propia de la principal o a otra distinta con independencia de la forma jurídica o el objeto social de la empresa contratista o subcontratista [esto es, sea empresa multiservicios o especializada en una actividad concreta]”. Añadiéndose que “No obstante lo anterior, cuando la empresa contratista o subcontratista cuente con convenio colectivo propio, podrá aplicar este, siempre que esta norma convencional garantice, como mínimo, los mismos derechos que el convenio sectorial que corresponda a la actividad ejecutada en la subcontrata en virtud de una apreciación conjunta de los conceptos comparables entre sí”.
En suma, por el momento, la reforma laboral daría carta de naturaleza a la tesis sostenida por el Tribunal Supremo, previendo la prioridad aplicativa del convenio de la empresa subcontratada frente al convenio sectorial solo y exclusivamente cuando este garantice el suelo mínimo de contratación sectorial.
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