El Tribunal Supremo, reunido en Pleno, resuelve en Sentencia núm. 570/2022, de 22 de junio, un recurso de casación ordinaria contra la Sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de enero de 2020, sobre una demanda de conflicto colectivo, admitiéndola parcialmente.
En primer lugar, lo que los sindicatos demandantes solicitaban es que el grupo de trabajadores que disfrutan los descansos semanales cada periodo quincenal en días diferentes al sábado y domingo, pero consecutivos (el otro grupo realizaba siempre el descanso esos días), si coincidía el día de descanso fijado con la celebración de un festivo, éstos no se solaparan; y de producirse la coincidencia, se les reconozca el derecho a una compensación.
En segundo lugar, reclamaban el derecho de los trabajadores a disfrutar, sin ningún condicionante ni detracción económica, el permiso por nacimiento de hijo, el permiso acumulado de lactancia y seguidamente la excedencia por cuidado de hijo menor de 3 años.
La empresa, cuando un trabajador disfruta de la suspensión del contrato por nacimiento de un hijo, y una vez finalizada solicita la acumulación -prevista en el convenio colectivo- en 15 jornadas completas de la hora de ausencia al trabajo para el cuidado del lactante y, una vez transcurridos esos 15 días, sin solución de continuidad, inicia una excedencia para cuidado de hijo menor de 3 años, en la liquidación detrae la parte proporcional de la retribución del permiso de lactancia correspondiente al período de tiempo no trabajado desde la baja por nacimiento de hijo hasta que este cumple 9 meses.
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En relación con las festividades laborales. tanto la doctrina como los tribunales eran claros con respecto a la distinta finalidad de estas y del descanso semanal, pues las festividades laborales, aunque también permiten al trabajador disfrutar de días dedicados al descanso y al ocio, persiguen primigeniamente la celebración o conmemoración de ciertas fechas por algún motivo (religioso o laico) relevante. Esta afectación finalista justificaba que fuese preciso el disfrute efectivo de la festividad en el día concreto del acontecimiento, marcando así el carácter unitario de la celebración.
Finalidad diferente -la de las festividades laborales y la del descanso semanal- que se ve reflejada en el hecho de que aquellas no se encuentran reguladas en la Directiva 2003/88/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, que sí contempla los períodos mínimos de descanso, por entender que las festividades es una cuestión en la que los Estados miembros mantienen su competencia. Asimismo, el RD 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, derogó el art. 47 del RD 2001/1983, que establecía la compensación por los días de descanso semanal y festivos que el trabajador no pudiera disfrutar, pero solo en lo que respecta al descanso semanal, dejando vigente (hasta la actualidad) lo previsto en materia de fiestas laborales. Distinto régimen jurídico para ambas instituciones laborales.
En efecto, el art. 47 RD 2001/1983 prevé (como así también lo hace el convenio de aplicación) la compensación de un día de descanso compensatorio por trabajo en festivo, pero guarda silencio respecto a la situación que ahora nos ocupa; es decir, que no prevé nada cuando se solapa el descanso semanal (ni el anual) con un festivo. En puridad, lo podía haber establecido, mejorando la regulación legal, pero no lo hizo. Por ello, y porque no queda acreditado que quienes descansan en festivos lleven a cabo una jornada de trabajo anual superior a la prevista en la norma colectiva, no procede, según la Audiencia Nacional, compensar dicha circunstancia con descanso adicional.
Para el Tribunal Supremo, sin embargo, parece que prevalece el hecho de que las festividades laborales, además de cumplir la finalidad de que toda sociedad pueda celebrar de forma conjunta ciertas efemérides cívicas y religiosas, reforzando los lazos de convivencia social, contribuyen al descanso de los trabajadores. Descanso que lo vincula con lo previsto en el art. 40.2 CE, que ordena a los poderes públicos que garanticen el descanso necesario, mediante la limitación de la jornada laboral y las vacaciones periódicas retribuidas. Vinculación, quizá un tanto forzada, porque en absoluto alude al descanso semanal.
Pareciera, entonces, que ahora las festividades cumplen una doble función, no solo permitir que el trabajador, exonerado de su obligación laboral, pueda dedicar tiempo a la celebración de alguna efeméride, sino también que descanse de la fatiga laboral; y, desde esta última perspectiva, se erigen como tiempo de tiempo de descanso laboral especialmente protegido.
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En relación al disfrute, sin solución de continuidad, del permiso por nacimiento de hijo, período acumulado de lactancia y excedencia para cuidado de hijo menor de 3 años sin condicionante alguno ni merma de retribución, ya la Audiencia Nacional declaró que el hecho de que el convenio contemple la acumulación del permiso de lactancia y posible “sustitución” por 15 días naturales ininterrumpidos, podría interpretarse en el sentido de que lo que los interlocutores sociales han pretendido es transformar el permiso en un derecho subjetivo perfecto, desvinculado de la efectiva lactancia del menor. Siendo esto discutible, lo que es indubitado es que la conciliación familiar y laboral “descansa fundamentalmente en hombros femeninos, con importantes repercusiones en brechas de empleo y de condiciones de trabajo que afectan de modo directo a la línea de flotación de la igualdad de trato y oportunidades entre hombres y mujeres”. Desde una perspectiva en clave de género, se refuerza la conclusión favorable a la estimación de la demanda en este punto.
El Tribunal Supremo confirma la decisión de la Audiencia Nacional insistiendo que admitir otra interpretación supondría dar carta de naturaleza a una discriminación indirecta por razón de sexo.
Desde la primigenia regulación del permiso de lactancia a la regulación actual del permiso para el cuidado del lactante, la finalidad se ha ido transformando, desvinculándose poco a poco del hecho biológico de la lactancia. El permiso reviste en la actualidad los caracteres de instrumento de conciliación de la vida familiar y laboral en régimen de corresponsabilidad; es decir, que ha abandonado su finalidad fundamental de procurar la alimentación del menor para permitir atender al cuidado de este en un sentido amplio. El RDL 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para la igualdad de mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, que da una nueva redacción al artículo 37.4 ET y sustituye ya la referencia a la “lactancia del menor” por “el cuidado del lactante”, resultando mucho más coherente con la renovada finalidad.