Todavía en plena conmoción por las consecuencias que se están derivando de la llamada “trilogía jurisprudencial europea sobre contratación temporal” (las tres Sentencias dictadas el 14 de septiembre de 2016, asunto C-16/15; asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15 y asunto C-596/14), hemos tenido noticia de una importante Sentencia europea sobre despido y enfermedad y de la presentación de dos nuevas peticiones de decisión prejudicial. Todas ellas planteadas por tribunales españoles.

En los últimos años los laboralistas nos vemos obligados a analizar diversos pronunciamientos europeos de relevante implicación en nuestra doctrina judicial y jurisprudencia: sobre la inclusión de la retribución variable en la paga de vacaciones (asunto Lock), sobre el cómputo del desplazamiento de los trabajadores sin centro de trabajo fijo como tiempo de trabajo efectivo (asunto Tyco) o sobre la definición de despido colectivo (asunto Rabanal Cañas), por poner solo algunos ejemplos.

El 1 de diciembre, el TJUE dictó sentencia dando respuesta a una petición de decisión prejudicial presentada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona acerca de si una incapacidad temporal causada por un accidente laboral puede calificarse como “discapacidad”.

A falta de una lectura completa de la Sentencia, pues hasta el momento tan solo se ha tenido acceso a la nota de prensa, parece que su contenido -que no se aparta sustancialmente de las conclusiones del Abogado General- no se muestra en exceso concluyente.

No es la primera vez que Luxemburgo se pronuncia sobre la enfermedad a efectos de su consideración como factor de discriminación prohibido en el ámbito de las relaciones laborales y, en consecuencia, generador de la declaración de nulidad del despido al amparo de la Directiva 2000/78/CE, sobre igualdad de trato en el empleo y la ocupación cuando el empleador despide exclusivamente a causa de una enfermedad del trabajador. La primera vez sentenció el 11 de julio de 2006, caso Sonia Chacón contra Eurest Colectividades SA, señalando que:

1)   La citada Directiva se aplica en materia de despido.

2)   La enfermedad, en cuanto tal, no se incluye entre los motivos en relación con los cuales la Directiva prohíbe la discriminación.

3)   La discapacidad no viene definida en la propia Directiva y, por tanto, debe ser objeto de una interpretación autónoma y uniforme en toda la UE, teniendo en cuenta el contexto de la disposición y el objetivo que la normativa pretenda alcanzar.

4)   La discapacidad se refiere a una limitación derivada de las dolencias físicas, mentales o psíquicas que supongan un obstáculo para que la persona participe en la vida profesional.

5)   Para que la limitación antes referida pueda incluirse en el concepto de discapacidad, se requiere que la probabilidad de tal limitación sea de larga duración.

6)   Consecuencia de lo anterior es que cuando una persona ha sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad no está incluida en el marco general establecido por la Directiva.

Años más tarde, el TJUE de Luxemburgo tuvo ocasión de pronunciarse de nuevo sobre esta cuestión en Sentencia de 11 de abril de 2013. En esta ocasión, se invocó, además de la Directiva 2000/78/CE, la posible contravención de prácticas nacionales sobre los compromisos asumidos por la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad aprobada en nombre de la Comunidad Europea mediante la Decisión 2010/48/CE del Consejo, de 26 de noviembre de 2009. Luxemburgo introdujo alguna modificación relevante en la doctrina mantenida en el asunto Chacón Navas. Afirmó que el concepto de discapacidad al que se refiere la Directiva 2000/78/CE,  debía interpretarse en el sentido de que comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con distintas barreras, puede impedir la plena y efectiva participación del trabajador en su vida profesional, en igualdad de condiciones que el resto de los trabajadores, y esta limitación es de larga duración.

En ese estado de cosas, la Sentencia de 1 de diciembre de 2016, asunto Daiuidi, como respuesta a la petición de decisión prejudicial presentada por el Juzgado núm. 33 de Barcelona, en un supuesto de despido producido como consecuencia de una situación derivada de un accidente de trabajo -con proceso de incapacidad temporal y secuelas inciertas-,  vuelve a incidir sobre el tema; en particular sobre cuándo considerar que se trata de una enfermedad que provoca una limitación de larga duración; si fuese así, estaríamos ante una “enfermedad asimilada a la discapacidad” Y aunque no es en exceso concluyente, considera -asumiendo en gran parte las conclusiones del Abogado General- que la mera situación incierta de la duración de un proceso de IT no implica que la limitación de la capacidad pueda tener el carácter de duradera (recuérdese que en 2013 este es un elemento a valorar para asimilar la enfermedad a la discapacidad). Pero que de apreciar el juez interno (le corresponde estimarlo al juez que conoce del asunto) que el despido pretende eludir una situación de IT prolongada en el tiempo podría considerarse nulo el despido por ir en contra del principio de igualdad de trato en el empleo y la ocupación contenido en la Directiva 2000/78/CE.

Por su parte, y en cuanto a las cuestiones prejudiciales pendientes, la primera petición de decisión prejudicial pendiente de sentencia ha sido formulada por el Juzgado de lo Social núm.33 de Barcelona en relación a la posible vulneración de nuestra regulación interna sobre el despido objetivo individual por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, con respecto a los mandatos contenidos en la Directiva 92/85/CEE, del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia. En concreto, presenta cinco cuestiones prejudiciales, a saber:

1. Si debe interpretarse el artículo 10.1 de la citada Directiva en el sentido de que la excepción de prohibición del despido de trabajadoras embarazadas se entiende cumplida por la mera acreditación de la concurrencia de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.
2. Si en el caso de despido objetivo individual por tales causas ha de exigirse que la trabajadora afectada no pueda ser recolocada en otro puesto de trabajo o que no existan otros trabajadores en puestos de trabajo similares que puedan verse afectados.
3. Si es suficiente como garantía de la prohibición de despido el que, a falta de prueba de las causas que justifican el despido objetivo, se declare la nulidad de mismo (tutela reparativa) sin establecer una prohibición de despido (tutela preventiva), como hace la nuestra legislación.
4. Si es contrario a la disposición europea una legislación, como la española, que no contempla la prioridad de permanencia en la empresa para las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia.
5. Si es conforme una normativa nacional que considera suficiente una carta de despido que no hace referencia a la concurrencia de un supuesto excepcional ni de cuáles son los criterios que justifican la selección de la trabajadora a pesar de su estado de gestación.

La segunda petición, también pendiente de pronunciamiento por parte de Luxemburgo, ha sido presentada por el TSJ de Galicia, mediante Auto de 2 de noviembre de 2016. El Tribunal debía resolver un recurso de suplicación contra una sentencia de instancia que consideró improcedente el despido al cesar a un trabajador relevista cuando accedió el trabajador relevado a la jubilación total. Alegaba el trabajador que en la empresa existía la “costumbre” de, llegado ese momento, contratar indefinidamente al relevista.

El TSJ de Galicia, considera que el contrato temporal de relevo celebrado cumplía con todos los requisitos legales exigibles y que se extinguió por la empresa en la fecha prevista (jubilación de la trabajadora) procedentemente, pues no aprecia la existencia de costumbre en términos legales, esto es, local y profesional.

Sin embargo, conocedor de la doctrina vertida en el caso Ana de Diego Porras, en STJUE de 14 de septiembre de 2016, considera, de nuevo, que la redacción actual del artículo 49.1.c) del ET puede vulnerar el contenido de la Directiva 1999/70/CE. Plantea las siguientes tres cuestiones.

Con la primera, parece que no da crédito a lo leído en la Sentencia Diego Porras, e insiste en preguntar si la extinción de contrato de trabajo “por circunstancias objetivas ex artículo 49.1.c) ET y la extinción derivada de “causas objetivas” ex artículo 52 ET son situaciones comparables.

De ser afirmativa esta cuestión, la segunda va dirigida a determinar si la diferencia de trato estaría justificada por “un objetivo legítimo de política social” (no en vano, el contrato de relevo tiene como finalidad el mantenimiento del nivel de empleo durante la jubilación parcial anticipada y el nivel de ingresos por cotizaciones del sistema público de seguro), aunque la opción de suscribir un contrato indefinido o de duración determinada corresponda libremente al empleador.

La tercera, finalmente, iría a determinar si, de entenderse que no hay una justificación razonable, la desigualdad de trato en la indemnización por extinción contractual entre trabajadores temporales y fijos prevista en la normativa española constituye una discriminación de las prohibidas en el artículo 21 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales contraria a los principios de igualdad de trato y de no discriminación que forman parte de los principios generales de la Unión.

Habrá que estar muy atentos a los correspondientes pronunciamientos jurisprudenciales. Por descontado, se dará noticia de ellos.