La protección privilegiada que nuestro ordenamiento laboral otorga en los supuestos de extinción de las trabajadoras embarazadas y de las personas trabajadoras que ejerciten derechos de conciliación laboral y familiar es cuestión por todos conocida.

La dicción legal ha ido evolucionando ampliándose los supuestos protegidos. A esta evolución legal se ha acompañado de una interpretación amplia y flexible por parte de nuestros tribunales. Esa labor interpretativa abarca no solo cuestiones sustantivas sino que también normas de procedimiento. Desde esta perspectiva resalta la importancia de la sentencia que vamos a comentar brevemente.

La STS de 2 de octubre de 2020 (rec. nº. 4443/2017) declara la sentencia recurrida es incongruente porque no se pronunció sobre la pretendida nulidad del despido. ¿Ello por qué? Expliquemos lo sucedido. La trabajadora, que venía disfrutando de una reducción de jornada por cuidado de hijo, impugna la decisión de la empresa de extinguir objetivamente su contrato de trabajo por causas organizativas y productivas. Aunque en la demanda manifestaba que se encontraba disfrutando de reducción de jornada y, por tanto, la decisión extintiva era nula, en el suplico tan solo solicitaba la declaración de improcedencia del despido llevado a cabo. La Sentencia de instancia declaró el despido improcedente por no haber acreditado la empresa la concurrencia de dichas causas. No conforme con el fallo, la trabajadora recurre. El recurso fue desestimado por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en Sentencia de 25 de septiembre de 2017, que consideró que la petición de nulidad, incorporada en trámite de aclaración de sentencia de instancia y en el recurso, era una cuestión nueva.

El Tribunal Supremo, tras apreciar en interpretación ciertamente amplia la existencia de contradicción entre la sentencia objeto de recurso y la sentencia de contraste aportada del requisito de contradicción a efectos de admitir el recurso de casación para la unificación de doctrina en materia de infracciones procesales, como es habitual, declara que la Sentencia recurrida es incongruente porque se debía haber pronunciado sobre la nulidad del despido objetivo. En concreto, considera que si bien en el suplico de la demanda la trabajadora tan solo solicita que se declare el despido improcedente, esta forma un conjunto unitario, sin que sea posible dividirla o separarla en partes incomunicadas entre sí, como si fueran compartimentos estancos; y en la demanda la trabajadora mencionaba claramente su situación en relación a la reducción de jornada por cuidado de hijo. La ausencia de solicitud, en el suplico, de la declaración de improcedencia, dice el Tribunal Supremo, quizá obedezca a un simple “lapsus calami”.

La STS de 2 de octubre de 2020 cuenta con un voto particular. La magistrada discrepante entiende que procede la declaración de nulidad del despido objetivo de una trabajadora con reducción de jornada por cuidado de hijo, aunque en el suplico de la demanda solo se hubiese pedido la declaración despido improcedente. Obviamente, es el voto mayoritario el que ha de tenerse en cuenta a efectos de la generación de doctrina jurisprudencial, pero ello no impide que se traiga a colación, por su interés y no contradicción con el sentir mayoritario plasmado en la Sentencia. Recuerda y enfatiza la reiterada doctrina del Tribunal Supremo acerca de que la calificación jurídica correspondiente al despido efectuado corresponde en exclusiva al juez, que procederá a calificarlo sin atenerse ni vincularse a lo solicitado en la demanda; basta que el demandado impugne el despido, señale determinados datos, entre ellos la fecha del despido, y los motivos alegados por la empresa para proceder, una vez practicada la prueba, a calificar en derecho el despido. Dicho expresivamente, la calificación del despido “no depende de lo que la parte diga o deje de decir, sino de lo que con arreglo a derecho proceda decir”.

Ya para finalizar. Lo vertido por el TS en la Sentencia que se acaba de reseñar no contradice lo manifestado hace escasos meses por el mismo Tribunal (STS de 25 de junio de 2020, rec. nº 877/2017) sobre la existencia de incongruencia entre la papeleta de conciliación y la demanda. En este caso, la demanda por extinción del contrato fue presentada el 18 de noviembre de 2015, y en ella se manifiesta que las causas alegadas por la empresa para la extinción del contrato son inciertas ya que no se ha producido el fin de la obra. Interesa se declare la nulidad o improcedencia del despido. Posteriormente, en el escrito de ampliación de demanda presentado el 18 de diciembre de 2015 figura que se encuentra embarazada desde el mes de junio de 2015, y que la empresa tiene pleno conocimiento de este hecho como consecuencia de una IT. En un nuevo escrito de ampliación de demanda de 20 de enero de 2016 alega que ha sido despedida durante su periodo de embarazo, vulnerando lo dispuesto en el artículo 14 CE en relación a lo dispuesto en el artículo 122.2 LRJS, por lo que debe dictarse la inmediata nulidad de la decisión extintiva. El TS declara que no hay incongruencia si la trabajadora en la papeleta previa a la vía judicial en la que impugna el despido no hace constar que en la fecha del mismo estaba embarazada, sino que únicamente alega que no está conforme con el despido efectuado por la empresa porque sigue la obra para la que fue contratada. Solo se advierte de esa circunstancia en los escritos de ampliación de demanda, pero no en el de conciliación.

Las diferencias son evidentes. Además, en este segundo supuesto, el hecho de no mencionar en la papeleta de conciliación el que se encontraba embarazada (en la STS de 2 de octubre de 2020 sí se refiere la trabajadora a que se encuentra en reducción de jornada por cuidado de hijo) coloca a la empresa en una situación de indefensión que, de conocer que la trabajadora alega su embarazo, quizá hubiese preparado su defensa de otro modo.

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