El 31 de diciembre de 2020 finaliza el plazo marcado por el art. 3 del RDL 10/2020 para la recuperación del permiso retribuido recuperable que disfrutaron los trabajadores (excepto, fundamentalmente, aquellos que trabajaban a distancia o que prestaban servicios en actividades esenciales) durante los días comprendidos entre el 30 de marzo y el 9 de abril de 2020).

La norma exige que la recuperación de estos días de permiso “obligatorio” se negocie entre la empresa y la representación legal de los trabajadores (en el supuesto de que no existiese representación legal, habría de negociarse con una comisión integrada por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenece la empresa y con legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación).

El acuerdo negociado puede establecer la recuperación de todo o parte de las horas de trabajo (se abre la posibilidad a que se “condone” una parte del permiso), el preaviso (que no podrá ser inferior a los 5 días previstos en el art. 34.2 sobre la distribución irregular de la jornada –recuérdese que la STS de 11 de diciembre de 2019 declaró nulas las cláusulas convencionales que disponen un plazo inferior) con la que persona trabajadora debe conocer el día y la hora de la prestación de trabajo resultante y el período de referencia para la recuperación del tiempo de trabajo no desarrollado. Cualquiera que sea la modalidad por la que se opte para la recuperación, se ha de respetar en todo caso los períodos mínimos de descansa diario y semanal y, por descontado, no podrá suponer la superación de la jornada máxima anual prevista en el convenio colectivo que sea de aplicación.

A pesar de que el RDL 10/2020 prevé que las partes deberán negociar de buena fe con vistas a la consecución de un acuerdo, es posible que éste no se alcance. En este supuesto, el empresario deberá poner en conocimiento de las personas trabajadoras y el de la comisión representativa su decisión sobre la recuperación del tiempo de trabajo no desarrollado.

La primera sentencia que se pronuncia sobre esta cuestión es la SAN de 28 de octubre de 2020 (rec. núm. 143/2020). Se trata de una sentencia un tanto desordenada en su fundamentación, pero que contiene importantes pronunciamientos. Vaya por delante que el conflicto colectivo versa sobre la modalidad de recuperación del permiso retribuido recuperable no amparado estrictamente por el art. 3 del RDL 10/2020 (esto es, de 30 de marzo a 9 de abril de 2020), sino el que se extiende en la empresa del 13 al 26 de abril de 2020 para la “contención del Covid y la conciliación familiar” y en atención al impacto que la declaración del estado de alarma estaba teniendo en la demanda de los servicios.

La propuesta de modalidades para la recuperación de los días de permiso ex RDL 10/2020, consecuencia de varias reuniones,fueron aceptadas por la representación de los trabajadores. Sin embargo, tras varios intentos de alcanzar un acuerdo, sin conseguirse, en orden a la modalidad de recuperación de los días en los que se había extendido el permiso retribuido recuperable (queda acreditado el descenso significativo de la actividad de la empresa), para la recuperación de esas horas, la empresa determina hasta cuatro modalidades: mediante la creación de una “Bolsa de horas a recuperar”; la recuperación con cargo a “puentes” (días libres retribuidos); la ampliación de la jornada diaria de trabajo a partir del mes de septiembre; la recuperación, de forma voluntaria, con cargo a vacaciones; y un sistema mixto de las anteriores opciones.

El sindicato demandante considera que se está ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo del calendario laboral y de la distribución de la jornada de trabajo, por lo que se debería haber seguido el procedimiento establecido en el art. 41 ET. La Audiencia Nacional entiende que:

• No puede considerarse una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, porque “falta el rasgo de la sustancialidad de la modificación”, al responder a una situación novedosa, específica y coyuntural. La empresa, entiende la AN, ha adoptado una serie de medidas con el fin de paliar los efectos de la declaración del estado de alarma.

• No se pueden compensar -ni unilateralmente por la empresa ni mediante acuerdo con la representación legal de los trabajadores- las horas de trabajo a recuperar, o parte de ellas, con días de vacaciones porque iría en contra de la finalidad que estas persiguen. La finalidad de las vacaciones así como su consideración de principio fundamental del derecho social ha llevado a que el Juzgado de lo Social núm. 1 de Melilla, en Sentencia 149/2020, de 3 de noviembre, haya declarado que cuando un trabajador tenía autorizadas sus vacaciones en pleno periodo de confinamiento, en aplicación analógica del supuesto contemplado en el artículo 38.3 ET en cuanto a la concurrencia con una situación de IT (antes o después de su disfrute de periodo vacacional) conserva su derecho a disfrutar sus vacaciones, la declaración del estado de alarma debe ser considerada como causa de fuerza mayor que condiciona de modo directo sus vacaciones y tal acontecimiento imprevisto ha impedido su legítimo derecho a disfrutar sus vacaciones debidamente autorizadas por la empleador (en similares términos, SJS núm. 3 de Santander 283/2020 del 16 de septiembre de 2020).

• La compensación mediante vacaciones también sería contraria a la literalidad del RDL 10/2020, que crea este novedoso y peculiar permiso, pues tan solo se refiere a “recuperar” las horas. La empresa ofrecía la posibilidad de recuperar con cargo a “puentes” (días libres retribuidos), lo que quedaría validado por la Audiencia Nacional, pero ¿sería posible compensarlos con días de asuntos propios en caso de que el convenio colectivo los previera? Aunque la Sentencia no lo aborda, entiendo que a pesar de que su finalidad es distinta a la que persiguen las vacaciones y que no constituyen, obviamente, un principio de derecho social fundamental, la literalidad del RDL 10/2020 lo impediría si siguiésemos esa fundamentación.

• Se trata de una distribución irregular de la jornada de trabajo ex artículo 34 ET. Lo que el RDL 10/2020 pretendía, al establecer el permiso retribuido recuperable era desplazar la obligación de trabajo a fecha distinta. De hecho, reproduce la previsión contenida en dicho precepto estatutario sobre el respeto a los descansos diario y semanal, así como del plazo de preaviso para comunicar a la persona trabajadora el día y la hora en que va a prestar servicios. La empresa no ha incumplido los requisitos legales (que no alcance más del 10% de la jornada, que se preavise el trabajador, etc.). En estos supuestos, la distribución irregular no debe ser negociada con la representación legal ni debe seguir el procedimiento estatutario establecido para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

En suma, la adopción de medidas “anticovid” como la que ahora estamos tratando –un permiso retribuidos recuperable del 13 al 26 de abril de 2020- provoca la necesidad de renegociar el calendario laboral y, en muchos casos, la fijación de un nuevo período de vacaciones, pero ello no supone modificación sustancial de las condiciones de trabajo porque responden a una situación puntual, coyuntural y sobrevenida, sino que se integraría dentro de la facultad empresarial de distribución irregular de la jornada de trabajo, y generaría una “Bolsa de horas de permiso retribuido a devolver a la compañía”.