A punto de finalizar la legislatura, y ya convocadas elecciones generales, se aprueba el RDL 5/2023, cuya urgente y extraordinaria se justifica, al menos en la temática que aborda esta entrada, en la necesidad de transponer la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores. El plazo de transposición venció el pasado 1 de agosto de 2022, por lo que se encontraba en riesgo de multa, tras recibir el gobierno español una carta de emplazamiento de la Comisión Europea el pasado 20 de septiembre de 2022.

El RDL 5/2023 introduce modificaciones de gran calado en diversas instituciones jurídico-laborales de conciliación laboral y familiar. En concreto, respecto el derecho a la adaptación de jornada por motivos familiares (art. 34.8 ET), el preámbulo de la norma explica que requería ajustes puntuales a efectos de acomodarlo totalmente a las previsiones del art. 9 de la Directiva (UE) 2019/1158, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre fórmulas de trabajo flexible.

De esta forma, se amplían los sujetos causantes del derecho a solicitar la adaptación de jornada, de forma que además de los hijos menores de 12 años, se incluyen los mayores de esa edad, cónyuge, la pareja de hecho registrada, los consanguíneos de la pareja de hecho hasta el 2º grado y cualquier persona conviviente que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí misma, debiendo justificar la persona trabajadora las circunstancias en las que fundamenta su petición. El período de negociación (que deberá desarrollarse esta con la “mayor celeridad”) entre la persona trabajadora y la empresa se reduce a 15 días, transcurridos los cuales, el silencio del empleador es positivo. Finalizado el proceso de negociación, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición. En caso contrario, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación o manifestará la negativa a su ejercicio. En ambos casos, se motivarán las razones objetivas en las que el empleador sustenta su decisión.

Igualmente se modifican sustancialmente las reglas aplicables tras la finalización del período para el que se solicitó y concedió la adaptación de jornada y se confirma el derecho al regreso de la persona trabajadora a la situación anterior, sin más limitación que la concurrencia de un cambio de circunstancias que así lo justifique. Por tanto, la empresa sólo podrá denegar el regreso solicitado cuando existan razones objetivas motivadas para ello.

Asimismo, con perturbador alcance, se amplía la protección frente al despido objetivo y del despido disciplinario mediante la nulidad objetiva a quienes “soliciten” o disfruten de la adaptación. La utilización de la conjunción disyuntiva “o” lleva a que, literalmente, sea suficiente que la persona trabajadora solicite la adaptación de la jornada para que se active el blindaje.

Hay que tener en cuenta que, en virtud de lo dispuesto en la D.T. 2ª, las adaptaciones de jornada que se estuviesen aplicando a la entrada en vigor del  RDL mantienen su vigencia, pero les es de aplicación la nueva  redacción del art. 34.8 ET y, en particular, lo relativo al regreso a la situación anterior.

El régimen sucintamente descrito en los párrafos anteriores, junto a otras modificaciones en relación con los permisos retribuidos y la creación de una nueva causa de suspensión del contrato de trabajo (el mal llamado “permiso parental” de ocho semanas), entre otras cuestiones, describe un panorama ciertamente más protector y garantista de los derechos de conciliación de las personas trabajadoras.

Al hilo de esta cuestión, traigo a comentario la STS 310/2023, de 26 de abril, rec. nº. 1040/2020 en la que el objeto del recurso de casación para la unificación de doctrina -así lo insiste en varios pasajes de la sentencia el magistrado ponente- es si la inicial negativa por parte de la empresa de la solicitud de concreción horaria de la reducción de jornada legal conlleva el derecho a la indemnización de datos y perjuicios a la que fue condenada la empresa en suplicación.

El Tribunal Supremo insiste en la dimensión constitucional de todas las medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva de protección a la familia y a la infancia (art. 39 CE) como del derecho a la no discriminación por razón de sexo o de circunstancias personales (art. 14 CE). Dimensión, esta última, que se ve reforzada por la nueva redacción que el RDL 5/2023 da al art. 4.2 ET que incluye expresamente que el trato desfavorable dispensado a las personas trabajadoras por el ejercicio de sus derechos de conciliación o corresponsabilidad de la vida familiar y laboral será constitutivo de discriminación por razón de sexo.

Por otra parte, la entonces vigente regulación de la adaptación de jornada hacía mención “expresa y conjunta” a los derechos de conciliación de la vida laboral y familiar y a las necesidades productivas y organizativas de la empresa; mención que hoy también hace el art. 34.8 del ET (“necesidades de la persona trabajadora” y “necesidades organizativas o productivas de la empresa”, además de que las adaptaciones sean razonables y proporcionadas en relación con esas necesidades de conciliación). Lo anterior lleva a tener que valorar en cada caso las circunstancias de carácter personal y familiar concurrentes. El derecho a la adaptación se configura como un derecho individual de la persona trabajadora, pero de ello no puede deducirse -señala el Tribunal Supremo- que no se deban tener en cuenta las circunstancias concurrentes, en particular la situación del otro progenitor.

Ello me lleva a pensar que en la actual redacción del art. 34.8 ET, con la sustancial ampliación de los sujetos causantes tras la aprobación del RDL 5/2023, a fin de preservar el equilibrio de los intereses en juego, tal y como exige la norma, cuando la persona trabajadora solicite la adaptación de la jornada para que sea razonable y proporcionada en relación con dichos intereses, deberá acreditar que solo ella puede atender las necesidades de cuidado del sujeto causante. Desde luego, sería exigible introducir en el análisis del caso concreto las circunstancias del otro progenitor (así se preservaría la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo y se contribuiría a alcanzar la efectiva corresponsabilidad). Igualmente, en aquellos supuestos en los que entre en juego la pareja de hecho, aunque no sea progenitor (hasta ahora negado por la doctrina judicial STSJ de Madrid de 19 de diciembre de 2022, rec. nº 385/2022) deberá acreditar la misma imposibilidad ¿Y qué sucedería en el caso de otros convivientes? La SJS de Ciudad Real núm. 230/2021, de 26 de abril, ante una solicitud de adaptación de jornada para el cuidado de un nieto señaló que cuando los derechos de conciliación se ejercen por los padres no se requiere más prueba que la existencia de los menores, pero cuando se trata del cuidado de los nietos, el empleador puede solicitar justificación de las circunstancias familiares.